腾讯张钦坤：效益和秩序—互联网法律圈的思考

效益和秩序—互联网法律圈的思考

2015知识产权南湖论坛互联网分论坛概述

张钦坤

腾讯研究院副秘书长

各位领导，专家，各位嘉宾：

　　大家好！

　　下面由我代表分论坛五“互联网前沿法律问题研讨会”给大家做一个汇报。首先非常感谢主办方给了我们最大的分会场，我们也没有辜负大家的期望，和往年一样，我们的分论坛保持了最为火爆的人气，感谢大家对互联网行业的关注。

　　移动互联网时代的到来及“互联网+”行动计划的提出，让互联网连接一切带成为可能。当我们在手机上就可以缴纳水电燃气费，可以在医院挂号，可以完成立案的时候，我们才真正感受到互联网的魅力以及未来的无限可能。

　　制度是保障产业正常发展的前提，我们的分论坛围绕互联网前沿热点问题设计了三个议题：“网络平台专利责任问题”、“数字音乐版权问题”、“互联网竞争规制问题”。

　　下面我将分论坛的发言情况给大家做一个简要汇报：

分论坛第一环节“网络平台专利责任问题”，主要围绕《专利法》修改草案的第71条进行讨论。该环节由腾讯公司知识产权部助理总经理王活涛博士主持。

中南财经政法大学知识产权学院詹映副教授的发言主题为《试论避风港规则在网络交易平台专利侵权中的适用》，他认为网络服务提供商的专利侵权责任问题已出现在我国司法实践之中，着重探讨了网络交易平台经营者的性质界定、“通知”的适格要件等问题，并对《专利法（修改草案）》第71条予以评析，并重点建议认为“通知”必须是“合格有效”的。

西南政法大学民商法学院康添雄副教授的发言主题为《移动互联网专利“分离式间接侵权”》，他认为专利间接侵权已经进入升级版时代，专利产品从硬件提升到软件，法律疑难焦点从关键的零部件发展至电子化操作步骤的分离式。间接侵权的本质是专利权扩张与司法修补，就现行专利法规则体系而言，间接侵权规则的设立需要克服与全面覆盖原则对立、本质与多余指定接近的矛盾，如果无法克服，则不能成立。应该坚守全面覆盖原则，审慎对待间接侵权。

华中科技大学法学院范长军副教授的发言主题为《中国与德国网络平台专利侵权责任比较》，他从立法和司法两个角度全面比较了中国和德国在网络平台专利侵权问题上的差异。他认为中国法律从正面规定了网络平台知识产权侵权责任，而德国法未正面规定。德国网络平台著作权、商标权侵权责任，比中国更严厉，但在网络平台专利侵权责任中，德国比中国更谨慎。针对《专利法（修改草案）》第71条，他提出是否会导致网络平台的审查、注意负担过重？网络平台审查、注意专利侵权，是否具有可能性？是否会导致诉讼的泛滥？因此，他建议删除该条，由司法根据合理注意义务来判断。

厦门大学法学院张贤伟博士的发言主题为《互联网条件下软件方法专利的直接侵权》，他认为软件方法专利侵权样态具有多人实施、多地实施的特殊性。《专利法（修改草案）》第71条的规制对象除了B2C、C2C电商平台，还可能影响到以应用商店形式提供软件下载的平台服务提供者。平台服务提供者如果直接按照第71条的要求而采取必要措施，虽短期内可保自己一定的安全，但长期看则可能因专利权滥用而增加了自己平台上用户的风险和负担，恶化自己平台的经营环境；如果不直接按照“通知-删除”规则的要求而采取必要措施以维护自己平台的经营环境，那么显然就需要投入大量的额外成本以化解自己间接侵权责任的法律风险，这不仅仅是成本增加的问题，还常常是平台提供者难以甚至无法承担的法律风险负担。

　　在评议环节，国家知识产权局保护协调司朱瑾处长和条法司杨红菊处长对《专利法（修改草案）》第71条的有关问题作出回应。朱瑾处长认为发言嘉宾提出的批判都是建设性批判。总结了目前的争点主要包括：法律规制的主体；明知和应知的判断；通知-删除规则的适用；网络服务提供者在专利侵权中应该承担何种责任？不同类型是否应该有区分？杨红菊处长认为网络平台应该有义务或责任，现在需要做的是明确义务或者责任边界，提出具体的解决办法。她建议专家、学者进一步讨论。石必胜法官结合最高人民法院的司法解释和北京高院的相关规定对如何界定互联网商责任做了分析。

分论坛第二环节“数字音乐版权问题”，该环节由腾讯公司法务综合部助理总经理王小夏博士主持，发布了腾讯研究院《音乐产业发展报告》。三位发言嘉宾从产业、学术理论、司法审判角度对数字音乐版权问题进行了讨论。

中国传媒大学音乐与录音艺术学院张丰艳副教授的发言主题为《数字音乐付费难以推进之原因探析》，她分析了我国音乐产业现状，得出的结论是大家都很喜欢听音乐，但是多数人没有为音乐付费。她通过调查发现中国数字音乐用户不付费与年龄、性别、收入、音乐质量、APP或网站服务等无关，而是因为付费意识过于薄弱。而影响付费意识的主要因素包括：音乐聆听时长、音乐专业学习（工作）、身边付费亲友数量、接受付费教育的次数。她呼吁加大对盗版音乐的惩罚力度，加强公众的付费教育。

中南财经政法大学法学院熊琦副教授的发言主题为《音乐著作权制度的本土化环境与进程》，他认为中国音乐产业面临国际上无成熟经验可以借鉴，本土制度与产业脱节，理论与经验缺失的问题。鉴于此，在我国实现音乐著作权制度转型的前提是突破研究视角的局限，一方面梳理音乐著作权体系的生成，构建制度价值与产业形态的历史关联，另一方面实现制度在继受中的创新。

北京市高级人民法院石必胜法官的发言主题为《互联网竞争规则的激励分析》，他认为由于我国《反不正当竞争法》的相关规定比较原则，网络不正当竞争缺乏具体规则予以规范。激励分析尤其适用于具体法律规则缺乏的案件，因此适合于网络不正当竞争纠纷的裁判。他详细分析了激励分析方法的适用条件、步骤和在案件中的实际运用。

评议嘉宾中国政法大学民商经济法学院张今教授认为寻求合适的商业模式比追究网络服务提供商的责任更为重要。“互联网+”时代任何一种的产品都可能产生巨大的传播能力，需要进一步思考网络著作权保护问题。

　　同时，分论坛在第二节中设置了沙龙环节，北京外国语大学丛立先教授主持本环节，腾讯维权总监杨奇虎、音乐高级法律顾问黄洁、北京高院石必胜法官、酷狗法务总监董鹏、张丰艳副教授、熊琦副教授围绕数字音乐版权问题展开了热烈的讨论，大家普遍认为网络音乐目前面临着收费困难、维权困难、投入难以获得有效回报等问题，并建议提高司法赔偿额，加强版权教育。

分论坛第三环节“互联网竞争规制问题”，由腾讯公司知识产权部助理总经理谢兰芳担任主持。三位发言嘉宾围绕当前的热点竞争规则进行分析。

百度公司法务部高级法律顾问秦健的发言主题为《从行业视角浅谈互联网竞争规则》，他结合四个典型案例:3Q案二审、3B大战、搜狗诉360案、金山与优酷案的司法裁判，认为目前的司法裁判提出的非公益必要不干扰原则、最小特权原则、非歧视性对待原则对互联网产业竞争的规范起到指引、评价、预测、强制作用，倡导竞争有度、攻防有度。他进而建议简化立案及审理程序，更多适用“诉前禁令”制度，将流量、用户数等纳入损失或收益计算范畴，针对恶性、重复侵权，考虑增加惩罚性赔偿。

北京达晓律师事务所管理合伙人吴一兴律师的发言主题为《安全软件警示内容的商业言论规制》，他认为安全软件在运行时，对其他软件所做的警示，符合商业言论的一般定义。安全软件厂商有可能、也有动机利用警示功能的特殊性，对其竞争对手的产品或服务进行与事实不符的负面评价，或者就自身产品/服务与其他来源的产品/服务进行脱离事实或不恰当的对比评价。非公益必要不干扰的分析方法体现了对言论自由“原则保护、例外限制”的立法精神，商业言论在特定条件下会丧失其言论自由的豁免。

北京市海淀区人民法院中关村法庭李颖法官的发言主题为《网络地盘主义与竞争行为正当性的思考》，她认为非公益必要不干扰原则、最小特权原则具有一定的指导性，但对互联网经济争夺眼球、商业机会、拓展势力范围的某些案件难以适用。因此，她创设性地提出网络地盘主义与竞争行为正当性的思考。地盘主义作为一种法律分析工具，在法官审理涉及互联网企业之间的不正当竞争案件时，发挥一定作用。她结合百度诉搜狗公司不正当竞争案、猎豹浏览器屏蔽优酷网广告案，认为应该尊重网络服务商在自己地盘上的自主经营权，但网络服务商对他人合法利益有避让义务，否则认定恶意存在。到他人地盘上攻城掠地要遵循一定游戏规则，未经他人允许，不得侵入他人地盘肆意作为，改变他人提供服务的内容和形式。

　　评议环节，武汉大学法学院宁立志教授分析了同业监督和不当警告的界限和二者之间的关系，提出互联网的特性对相关市场的界定提出了新的挑战。互联网竞争应反对不正当竞争和限制竞争。《知识产权》杂志副编审李芬莲认为需要思考行业惯例和诚实信用原则之间的关系，网络不正当竞争已经打破了纵向竞争的格局，甚至把消费者纳入其中，很多问题需要进一步讨论。

　　时间所限，无法面面俱到。请大家关注腾讯研究院的官方网站、公众账号（cyberlawrc）以及杂志《互联网前沿》，我们后续将通过各种方式全面呈现嘉宾的精彩观点。

　　另外，借这个机会向大家宣布一个消息，腾讯研究院将于4月25日召开研究院年会，届时将会发布《腾讯移动互联发展指数》、《中国互联网法律政策研究报告》、《“互联网+”政务微信白皮书》、《中国互联网行业新安全挑战与治理态势研究报告》、《中国互联网犯罪形势及趋势分析报告》，欢迎关注！