腾讯互联网大讲堂第18期——“互联网竞争行为正当性的判断标准”成功举行

　　2014年6月8日，“第18期腾讯互联网大讲堂——互联网竞争行为正当性的判断标准”在华东政法大学开讲。此次活动议题围绕互联网不正当竞争案件司法实践的难点问题展开，上海高级人民法院知识产权庭的丁文联副庭长、广东省高级人民法院知识产权庭的欧修平副庭长、北京市高级人民法院知识产权庭的石必胜法官、浙江省高级人民法院知识产权庭的李臻法官以及上海市第二中级人民法院知识产权庭的芮文彪副庭长等参加活动。

1、有关互联网采取的“免费+广告”经营模式的思考

黄武双：“免费+广告”的模式能不能成为类似于自然人基本的生存权利？也就是说，竞争者是否可以利用一些技术手段，对广告进行阻击，让其没法盈利？

丁文联：互联网的生存模式是“免费+广告”，天下没有免费的午餐，在免费的那一端是有付出的，当然你可以选择在看广告的时间去看书。互联网是以最低的成本进行供应的，如果一个企业必须要靠免费的方式来吸引用户的话，就算不是广告也必须要采取其他的方式，所以“免费+广告”模式的存在有其合理性，是一种事实状态。比如腾讯诉奇虎的案子，大家都看到判决书了，被告说腾讯的商业模式是有损消费者利益的，但最高院的回答是每个消费者有其不同的体验模式和感受，所以腾讯的商业模式无可厚非。

欧修平：免费不免费，广告不广告，是互联网行业他们自在的权利。互联网类似高速公路，现实中，高速有收费有不收费；反观广告，收不收费也是有权利的。互联网总体而言应该是免费的，方便每一个人。纯粹针对互联网的广告，针对其技术，是需要打个问号的。

石必胜：经济学上说，商人怎么做生意怎么样吸引顾客，这个谁有权利评价和干扰他？互联网的视频广告，和摆摊开饭馆本质一样，谁有权利干扰他？这是第一个问题。第二个问题：当法院认为这件事行或不行，产生后果是什么？如果说免费加广告不行，别人有权以某种手段干扰，带来后果是什么，是积极后果还是不好的后果，对网民是不是一定是好事？有人开会时提出说，某个大片进入国内没有经过审批，有人说这是好事，抛开著作权保护对于消费者是什么后果？从社会管理经济学来说，谁有权利来干涉和评价，这需要进一步去讨论。

芮文彪：如果有一个互联网企业发明一个软件屏蔽广告，这种行为是否正当？我不知道有没有实际案件，如果没有我们讲起来会更加自由。如果这样的企业发明了这种软件，虽然出发点是好的，能使用户很快看到电影，但我觉得这种方式影响大部分互联网企业公认的生存法则，这存在不正当性。反法第二条帝王条款完全可以规制，如果违反诚实信用，就具有不正当性。

李臻：首先我认为互联网的各种革新技术方式，已经不是反法所规制的不正当行为，但我同意芮庭长，可以用反法第二条来判断是不是正当性竞争行为。是不是违反互联网公认的商业道德，判断还是要和互联网特点相结合。我们看到，网站根据访问量来判断利益，点击量越高，利润越高。从这个角度来看，“免费+广告”的形式也是通过市场自由竞争得到的生存状态。如果觉得不合理，可以通过市场本身来进行调整。

　　最近接触的一个案件，它是通过深度链接的方式，你点击这个链接，它会链接到优酷、土豆网，但你点这个链接以后，它可能屏蔽掉网站的广告。最后此案以侵犯信息网络传播权起诉，因为是正规渠道片源。如果从著作权角度得不到保护，也可以从不正当竞争角度进行探讨。

　　视频网站通过免费广告的形式来收回其成本，如果第三方的网站屏蔽这些广告后，用户当然希望没有广告直接观看，这种行为使得那些获得正当片源的网站的访问量大量减少。从商业道德的角度来说，是一个损害他人合法权益的行为。我们觉得这种行为是不是具有不正当性，值得探讨。

2、“创新”、“竞争”、“自由”的边界在哪里？

黄武双：美国09年有一个判决，卡巴斯基案件。卡巴斯基提供的软件也有屏蔽广告的功能，但法院判决理由认为：我的软件有屏蔽广告的功能，提供软件只是向市场提供了包含这个功能的软件，而消费者是不是必须要使用这个功能呢？这完全由用户选择，并不必然构成不正当竞争，因为中间还有理性消费者，有些人可能就是喜欢这种广告。在德国，其理念和美国相近。我们会碰到一些新技术，会对这种新技术的正当性进行争论。法院认为无论是技术还是市场都应该让其自由的竞争。最后法院审判的结果是两个禁令都没有支持。但是有学者提出我们互联网的竞争涉及到广大用户的利益，如果让互联网的经营者自己收敛几乎没有可能。从目前的各个阶层、行业来说，讨论商业模式这个问题是直接涉及其正当性的判断。有人提出，广告做的很好，为什么竞争者来屏蔽我的广告？这应该由一个有权的部门来处理来屏蔽。但从国际经验来看，基本是靠市场、竞争来自发地约束。

李臻：视频网站更多考虑诚实信用角度。如果单纯是从技术的角度，比如卡巴斯基给用户选择的机会，和单纯地直接讲广告屏蔽还是有一定区别的。

欧修平：人的本性是创新，技术的创新不可阻挡，这是其一。第二个理由是，互联网的竞争不是哪一家说了算的。历史潮流浩浩荡荡，顺之则昌逆之则亡。

丁文联：一、德国和美国的案例，卡巴斯基案子不是针对具体的竞争者，如果让中国法官来判，可能也会出现类似判决；二、关于商业模式问题，屏蔽广告肯定会有，但是没那么容易，因为广告是人类几千年都存在的。屏蔽广告的软件是不是能成为主流？我不这么看。广告做的最多的是报纸，一张报纸几分钱，和销售成本，制造成本相比绝对是赔钱的，但商家不靠卖报纸赚钱，主要靠广告赚钱，这在线下是很清楚的，我们不能阻止报纸发广告来赚钱，同样的道理为什么到了线上反而模糊了呢？我有几个信息：一、天下没有免费的午餐，二、前面讲到奇虎360被告以消费者名义做些选择，这种行为对不对，最高法自有定论，至于技术问题，我读一段判决的话，最高法院的一段判决原文——

　　互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。

石必胜：我想到如果我突然获得一种特殊能力，我只要意念一动，报纸上的广告就能去除，这是一种技术发展；现在我为了大众利益发挥这种能力，我说明天的报纸广告都空白，这种行为有没有正当性？另外一个，我在想“竞争”、“自由”的边界在哪儿？因为我有某种能力、某种技术，我怎样使用这是我的自由；但自由的边界在哪里？在强调自由的时候是不是还要关注平等的原则？当我们从商法角度评价一个商人的经营模式是否正当，是不是只要不违反强行法规定就可以？

　　我还是要强调我看问题的角度，结论可以不同。我们要评价一个商事行为，评价一个商人经营的模式对不对，是评价完才能做，还是只要不违反规定就能做？另外是后果的问题，如果允许屏蔽视频广告的行为存在，那么后果是什么？后果可能仅剩下收费。

　芮文彪：结合屏蔽广告的软件，开发这一行为是中立的，但若用在屏蔽他人网站上，可能会影响网站生存，也可能会给网络用户带来影响。有人可能会说，广告被屏蔽了是好事啊；但更深层次的问题是，视频网站提供商可能就会改变商业模式，转变成收费模式了，最终受损害的还是消费者。

3、“非公益必要不干扰”规则的适用探讨

石必胜：这几个字出现在去年百度诉360插标案件中，由我提出，很幸运最终被接受。我声明几点：一、叫规则比较准确；二、对这个规则，我后来有文章发表在电子知识产权杂志上，题目为《互联网竞争的非公益必要不干扰原则》。简单来说就是“非公益不干扰"。“不干扰”是什么意思？大家平等，互不干扰。“必要”是指出现纠纷时，出现某种软件服务对另一种进行干扰，我们要考量这是什么原因，如果出于正当性原因，我们要评价其干扰是否为保护公共利益所必要。

丁文联：我赞同石法官的原则，民事领域、商事领域都是共通的。过去我们对合同认识混乱，后来合同法修改，所谓强制性规定就是为了保护公共利益，也只有为了公共利益才能打破，只有公权力介入才能改变。

石必胜：“公益”和“必要”。首先必须是公益的，只有是公益的，才能谈必要，但即使是公益的，也有个限度问题。比如，如果为了治病在加药品的时候过量导致他人的权利损害，那么这就是不必要的。衡量必要的时候是否有一定的容忍，这不是定量分析而应是定性分析的结果，在公益性判断上不同的法官会有不同的判断结果，这是具有裁量空间的。

汪涌：我有两个观点：一、司法裁判还是要慎重，不能特殊案件产生特殊做法。对于从业者来说，要从判决中找到指引，要找到裁判者对哪些否定哪些肯定。这里“必要性”、“公益性”和“干扰”都有解读空间。不正当行为是个侵权行为，要达到侵害程度，不然法律不能制裁。二、“公益”到底是事实判断还是价值判断，这很重要。我觉得判决值得呵护，法官有创新性，但规则要有普适性，对整个社会才有意义。