丛立先：移动互联网时代版权侵权责任的认定
本文为作者在“第三届中国互联网新型版权研讨会——互联网+内容产业的生态发展及制度保障”上的发言。
丛立先 北京外国语大学法学院教授，博士生导师
移动互联网时代版权侵权责任的认定，这个问题相对来说是比较复杂的，而且涉及到的规则可能也比较多，所以我的观点不一定是那么禁得起推敲，欢迎大家多多批评指正。我不是为了哗众取宠或者为了博眼球，才把“移动互联网”这个词加在题目上，而是版权侵权责任的认定问题在移动互联网下确实变得复杂很多，下面，我想从四个方面梳理一下这个问题：
一、 移动互联网时代版权侵权责任的具体表现
从互联网产生到现在，时间并不是很长，1995年互联网商业化进入中国，到2015年是二十年。如果说从题目角度来分析的话，曾经可能的涉嫌侵权的行为主要就是复制、临时复制，缓存、链接、搜索、储存、聚合、屏蔽、修改、播放等等。这些行为都是技术行为，不一定是侵权行为，但是如果这些技术行为做得不当、违反了法定设定的权利，那么，这些行为就可能构成版权侵权。
移动互联网时代，我认为可能有些规则需要进行调整，不能一概地墨守成规，版权法上的一些基本规则都可能遇到一定的困境，需要从这个思路出发来思考一些典型行为，比如现在没有定论的“今日头条”的问题，它到底“搬运”的是什么，它的“搬运”是前面列的哪种技术行为。“今日头条”自己说它不做新闻，只做新闻的搬运工，那么它“搬运”的是什么，它“搬运”的是实时新闻还是新闻作品？如果它都搬的话，是不是有一部分可以搬，有一部分得遵循版权法的规则。如果都搬，这个问题就比较清楚了，像“谷歌图书馆案”，在美国和欧盟都有这种纠纷，而且美国最新的谷歌图书馆案最终以和解告终，它依旧是遵循传统版权法进行了和解。
二、 移动互联网时代版权侵权责任的规则选择
在知识产权上，侵权责任的认定，肯定需要对应的确定性的规则和确定性的法律加以调整，才能加以认定。我大致梳理了一下，在移动互联网时代，我们曾经流行过的规则很多，有技术中立原则、避风港原则、红旗标准，服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、链接不替代标准等，这些标准到底怎么用，看起来眼花缭乱。在信息网络传播权的司法解释中采纳的是“提供标准”，为什么我说采纳的是“提供标准”、为什么没有采纳其他的标准呢？我们来看，虽然技术中立原则、避风港原则和提供标准，这三个在立法上都有明确体现，但是其他的标准你不能说没有用。
实际上，一段时间以来，对典型性的案例进行梳理和总结可以形成理论学说，一定程度上也可以形成法官学说，由法官学说演变成公认的学理和准则，也可能会成为法律渊源的一种，但是一定必须是公认的法理和学说，如果不是，就不能成为法院作为判案的依据。为什么技术中立和避风港原则不是这里讲的认定侵权的规则之一呢？认定侵权规则之一是“提供标准”，“提供”是正面描述问题，说到底就是特定主体传播作品的行为，在版权法上一定是传播作品的行为，“提供”也是一个传播作品的行为，在不同的个案当中，拿不同的规则去阐述这个“提供”或者去解释都可以，但是如果想放之四海而皆准，还是要回到问题本身，回到版权法的根本上来。而技术中立原则和避风港原则是从反向说的，它强调的是侵权责任的例外，即在符合特殊情况下，符合技术中立原则或者避风港原则，可以构成侵权责任的例外。
三、 移动互联网时代版权侵权责任的制度设计
（1）侵权责任制度
我们再来看可能存在的侵权责任认定的制度，实际上，版权领域侵权责任的认定制度混同了两大法系侵权责任制度，一个是《民法通则》和《侵权责任法》所一般性倡导的一般侵权和多数人侵权的制度，而多数人侵权在立法上的体现是共同侵权责任制度，它少了一个非共同侵权的制度设计。我们国家的知识产权法从八十年代出现，那个时候没有互联网，当时的制度设计特别是《著作权法》当中的立法体现了很多英美法立法的形式，当时已经考虑直接侵权和间接侵权的制度设置。现在，一般侵权和多数人侵权制度，英美法体系的直接侵权制度和间接侵权制度，在我们整个立法当中都有体现，我们的一些司法解释，比如信息网络传播权的司法解释，都融合了这些。另外从列举行为的具体表现又规定帮助侵权，教唆侵权，引诱侵权等等这些形式，造成我们在制度体系上也是两种制度体系同时存在。不是说不能同时存在，而是这种同时存在一定程度上导致问题的错综复杂和适用困难。遇到一个行为，大家就想哪一个标准规则用的得心应手，或者管它呢，找一个抓过来就用了。
（2）著作权法的修改：“权利的保护”
在这次《著作权法》修改当中，在第七章是“权利的保护”，原《著作权法》这一章叫“法律责任和执法措施”，这回改为“权利的保护”，我个人认为这个名字改的不是很恰当。《专利法》和《商标法》是叫“权利的保护”，而《著作权法》叫做“法律责任和执法措施”，为什么这么叫呢？因为《著作权法》和《专利法》、《商标法》有着最根本的不同，即《著作权法》是自动产生的民事权利的法，彻头彻尾体现民事权利的法。而在《著作权法》前面的权利设定那里，著作权的权项设定本身就是权利保护，所以在最后一章，这个地方仅仅是“法律责任还有执法措施”，所以还是叫原来的名字“法律责任和执法措施”比较好。而《专利法》和《商标法》，要履行专利和商标法前面的行政程序，自然就进入到“权利保护”这一章。而且，此次《著作权法》草案的内容也存在前面讲的问题，即，把两种责任制度和诸多的规则混在一章当中，还没有原来写的清晰。如果从法律的稳定性角度来考虑，我觉得弥补和修缮确定性的规则没有问题，但是不能堆到一起。里面相互冲突的情况非常多，时间关系我不多说，我的一个突出的意思就是说，在责任制度和规则的选取上，我们现在呈现一个非常混乱的情况，在用的时候没有一个头绪。
四、 移动互联网时代版权侵权责任的认定思路
（1）侵权责任的认定思路
这里，我斗胆理了一个认定思路，即一个版权侵权责任案件出现的时候，特别是移动互联网的侵权案件又搅合这么多的新规则，又有传统的侵权责任制度在里面，到底如何进行考量？
第一，保护对象。我觉得万变不离其宗，还是跟传统版权法认定的思路一样，只是叠加了很多新的规则。首先考虑的就是确定这个保护对象到底是不是移动互联网条件下受保护的作品，在移动互联网之下，这种作品的形式要丰富很多，比如前面几位演讲人涉及到的体育赛事，直播节目，视频、图片、音乐等等，这些新的东西，即使不是原来的作品形式，只要它符合作品的构成要件，就是受保护的对象。但是要注意，就是它的另外一种情形：即使符合作品的两个要件不一定就是著作权所保护的对象，比如版权法所讲的“唯一表达的例外”，就是说可能一个最最简单的记录，如果它只有唯一的一种表达，它虽然有独创性，但是也不能给予它版权保护，这是一个“唯一表达的例外”，也是一个公认的原则。
第二，权利归属。权利归属实际上就是主体的适格性和权利的有效性，在移动互联网之下，尤其要注意的就是主体身份的确认，主体身份的确认变得更复杂：一个是主体身份的复杂性，要特定考量；另外一个就是权利专属的时间性在网络上变得不确定，在传统媒体之下，发表本身就是一个天然的事件，所以在不在有效期一目了然，而现在这个时间的有效性变得比较复杂，需要在举证责任上进行新的考量。
第三，侵权构成。最关键就是第三步，就是侵权构成，前面的那些规则，如果是受保护作品、享有权利，在认定到底构不构成侵权的时候，我觉得，前面的规则和制度体系，应该秉持一个先特殊后一般的规则，先特殊的意思就是说强调已有的法定规则优先适用，这个法定规则仅指法律法规和司法解释。因为法律法规和司法解释是法院所援引的确定性的法律规则。如果有这种具体规则，比如我前面举的例子，进入立法当中的几个具体规则应该优先适用，这也符合法律上讲的特别法优于一般法。如果没有具体规则，就应该回到一般的责任体系之下，就应该按照《民法通则》和《侵权责任法》所设定的，按照侵权行为的构成要件来进行判定。所以说，并不能随便创建一个新的规则，新的规则应该是一个广为接受的才行，这是我所强调的。
第四，侵权例外。如果上面的考察完了，就一定构成侵权吗？一般情况下是构成的，但是这个地方有例外，这个例外的几种制度，因为时间关系我不展开说了，合理使用制度大家应该知道了。在移动互联网之下，大家也意识到，五六年前我说合理使用制度应该“打开”（指扩大合理使用制度的适用范围），结果遭到学界的一片围攻，说合理使用制度是限制的限制，怎么能打开呢？现在看立法上还真就采纳了，不小心给打开了，因为在移动互联网之下，需要打开。再一个就是法定许可制度，有没有推广的可能，我也写了很多文章在呼吁，在这种特定领域（移动互联网领域）要不要打开。另外一个就是权利用尽。技术中立和避风港是现在总结出来的，但是它们也是咱们讲的例外性规则，不是正面的去判断侵权，它们是侵权的例外，如果满足这五种制度（合理使用、法定许可、权利用尽、技术中立和避风港）条件下的话，可能即使存在这个（侵权）行为，落入构成要件里，它也不是侵权，属于例外。
（2）民法通则、侵权责任法、著作权法，反不正当竞争法在侵权责任认定中的关系
最后，《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》，和《反不正当竞争法》，这些都跟判断移动互联网环境下的版权侵权责任有关系，他们到底是一个什么关系呢？
首先，《民法通则》和《侵权责任法》是什么关系呢？应该说《民法通则》是一个原则性的规定，86年制定的，现在确实有点落伍了，但是它的原则还在。《侵权责任法》因为立法的先天不足，用第36条想解决所有的网络侵权问题非常难，因为知识产权的三个领域（版权、商标和专利）有很大差异，所以它也沦为一般性的指导原则，不能说它完全没有用，但是它在指导具体的判断上太原则了，它跟《民法通则》的作用是等同的，都起到原则性的指导作用。
其次，《著作权法》和《反不正当竞争法》到底是什么关系呢？刚才有一位演讲人就提到了我们在诉讼中都可以寻求，要么用《著作权法》，要么用《反不正当竞争法》，现在的法官体会也很深，很多人干脆省事就直接以违反了《著作权法》又违法了《反不正当竞争法》起诉，同时寻求两个途径的保护。我觉得这是一个很大的误读，因为关于知识产权法和竞争法之间的关系，不管是传统的学界还是现在，认识比较清楚的就是他俩是一个相互补充的关系：知识产权是法定权，是权利设定权，要是没有的时候才可以用《反不正当竞争法》作为补充，而且《反不正当竞争法》的立法目的里面说的非常清楚，目的是保护经营者的利益和保护消费者的利益，最后形成商业秩序。不是说你可以任选一种去保护，而是知识产权的权利设定法能够给你保护的话，你就应该首先寻求它的保护，不应该绕过它而寻求《反不正当竞争法》的保护。这个时候，《反不正当竞争法》也不要渗透到这个领域里来。《反不正当竞争法》第33条确实有缺陷，列了11种情形，但是这里面完全没有涉及到著作权，没有涉及就是因为著作权更重要的是民事权利。所以，我们要慎用，不要滥用。当然我也主张，有些大的产业秩序的情况，如果著作权法没有办法调整，这个时候《反不正当竞争法》作为一个补充的救济手段可以跟进来，这是完全没有问题的。
我就说这些，谢谢。