谷歌Joe Brennan：美国的软件专利

11月22-23日，由腾讯互联网与社会研究院与北京大学法学院、斯坦福大学法学院、牛津大学法学院联合举办的第三届“2014北大-斯坦福-牛津：互联网法律与公共政策研讨会”在北京大学举行。此次研讨会下设“网络治理与网络中立”“移动互联网对社会的影响”等六个专题。

美国的软件专利

Joe Brennan ,谷歌公司专利顾问

      在美国，软件是如何申请专利的呢？我想大家都知道这个历史，在美国1981年的Diamond v. Diehr案中，一个数学计算公式或者使用这样的公式进行一个有结构的运算过程，最后提供一种功能。实际上，这个过程就是一个软件专利。这个案件是非常关键的，就是它创造了美国软件专利申请的先例。随后Diamond v. Diehr案在联邦法院进行了巡回判决，巡回法院认为一个软件算法具有创新性，它应该获得专利。在该案之后，类似的软件专利案件越来越多。

      下图是美国从1991年到2011年的专利许可情况，黑线代表与软件相关的专利许可情况，而蓝线代表的是其他方面专利许可的情况，相关统计数据来自美国2013年的一份政府报告。实际上，美国一些GAO也在关注这份专利报告。我们可以看到，软件专利在1991年开始时，这个数字大概是25000个，之后的2011年达到了125000个，增长了五倍，也就是说每年软件专利数量增长五倍。

      但是在美国，到底什么是软件专利呢？我们没有一个专门的USPTO（美国专利商标局，United States Patent and Trademark Office，简称PTO或USPTO）专利，PEU使用的是2003年一篇论文中的定义，它可能就是这里所说的软件专利。波斯顿大学的詹姆斯认为，软件专利的种类应该继续缩小，但是美国的GAO对软件专利的范围限定是比较准确的。柏森在论文中也有一个定义，我比较喜欢他的定义，这样我们能够看到美国的软件专利是什么或者说美国软件专利的主张是什么？软件专利是用一个算法来处理数据的，其中会有一些指令并且存储在记忆载体上。

      1998年发生了state street案，在该案之后很多人申请专利，但是审查者这时没有办法对申请的专利进行审查，也不知道如何审查专利是否合格，另外审查的数据库也没有一个很好的适用技术。90年代或者2000年的专利授权，其实基本上没有办法看到它是不是现有技术，因为那时没有现有技术能够帮助判断该项专利是否合格。在之后的几年，法院的判决有时候会有一些混乱，主要原因是专利的标准是非常抽象、模糊的，而且过度宽泛，模糊性和过度宽泛性使得我们很难知道该项软件专利的具体范围是什么。此外，权利人声称软件中有这样的功能，但是实际上并没有这样的功能。实际上，有多达几千个软件专利没有真正得到很好地使用。于是大家觉得软件专利的质量太低，学界也有这样的担忧。

      我们认为，在那个时间段内申请的软件专利，未来五到十年之后，可能都会有一些严重的后果。但是很遗憾，在美国审查者没有足够的时间审查每一项专利申请，一项专利申请只用20个小时技术审查，而且很难定义我们现在使用的术语。由于使用术语的欠缺，很难定义现有技术，于是这些申请者使用模糊宽泛的语言，以便拓宽专利适用的领域，而且专利局也没有要求澄清这些术语。

      下图这些数据也是来自GAO，左边这张图给大家展示的是我们估计的一些软件诉讼数据，统计的时间段为2007年到2011年。白色代表的是软件专利诉讼，蓝色则不是与软件相关的专利诉讼。分析显示：46%的诉讼都是与软件相关的，此外，2007年到2011年之间，64%的被告都是在软件诉讼方面，软件诉讼在这段时间的增长率是89%。

专利资本化实体PME。根据各种研究，大概有84%的PME诉讼案件涉及到软件专利，这是2007年到2011年的数据。PME案件中93%的被告涉及到软件专利（其中46%的案件针对的是运营公司），41%的PME案件涉及商业模式专利。根据研究发现，对大公司来说诉讼基本上花费超过500万美元，小公司诉讼花费150万美元，大部分的花费是在法律程序中的披露阶段。大公司的专利资本化实体清算平均需花费727万美元，中小型公司的专利资本化实体清算需花费133万美元。PME商业模式是利用成本的不对称去找到最佳的“妨害解决”的方式。

      从软件专利改革现状来说，美国于2011年通过《美国发明法案》，同时还包括其他法案。另外，有三个行政程序是与软件专利相关的，包括《美国专利商标局审查指南》、《行政审判程序》、《专利质量指南》。美国USPTO要求专门审查软件专利，特别是在Alice v. CLS Bank案之后。实际上，我们现在非常需要这项改革。