从网络安全服务看网络空间中的私权力（一）

从网络安全服务看网络空间中的私权力

 周辉[1]

【摘要】本文从近些年来网络空间的几个典型商战案例出发，探析其中有关网络安全服务属性的问题，在此基础上分析了网络空间中从私权利到私权力的演变逻辑，并以私权力的合法性为视角提出私权力的规制路径。

【关键词】权力；权利；私权力；网络空间；网络安全

社会演进所具有的复杂性是无穷无尽的，而它的期限也是无从确定的；法律只是社会演进的保障体系。

我们自己的这一套现实主义的、社会性的以及客观性的法律体系只是历史长河中的一朵浪花；在它尚未最终形成之际，未来的明锐的观察者们就将看到它正在迈向一种我们所未能设想到的更新的模式。

——狄骥[2]

这是一个新时代，一个互联网的时代。正像克莱·舍基在《未来是湿的》中所指出的：“只有当一项技术变得普通，而后普遍，直到最后无处不在而被人们视若不见，真正的变革才得以发生。”互联网已经是不可回避的“关键词”。

桌面互联网带来的冲击波尚未退潮，移动互联网业已经风生水起。互联网技术日新月异的发展推动了政治、社会和经济生活全方位的变革。网络空间的治理是这个时代必须要面对的新问题，作为法律人我们应当有怎样的贡献？既有的学科路径能否满足回应这一挑战的需要？

一、网络安全服务

（一）网络安全服务与互联网信息服务

关注互联网发展的人，一定不会对“3Q大战”[3]、“3百大战”[4]、“3狗大战”[5]感到陌生。三场大战燃起的硝烟至今未灭，其波及面之广，对互联网行业的影响之深远应是前所未有的。这三个案例的共同点就是360（北京奇虎科技有限公司）都参与其中。略有变化的是：在前两个案例中，360是以挑战者的身份出现的，指称两个竞争对手腾讯和百度滥用垄断地位，对应地，也被反指不正当竞争；在最新的案例中，360没有再去指责相对弱势的搜狗存在垄断行为，而是挥起了反不正当竞争的大旗。

可是，为什么都有360卷入其中？除了商业运作策略的争议外，还有没有其他原因，或者说最基础的原因是什么？

首先，我们需要了解360的核心业务。

根据360网站上的自我介绍：“作为中国最大的互联网安全公司之一，360拥有国内规模领先的高水平安全技术团队，旗下360安全卫士、360杀毒、360安全浏览器、360安全桌面、360手机卫士等系列产品深受用户好评，使360成为无可争议的网络安全领先品牌。”[6]与广大用户的印象基本一致，360的核心业务就是网络安全服务。360就是以免费提供网络安全服务这一“颠覆式创新的模式，重新定义了互联网安全，改写了安全市场格局”[7]，击败众多网络安全服务领域的“前辈”竞争者，逐步“占据”大量桌面互联网用户和移动互联网用户的流量入口。

但是，根据其网站上提供的企业法人营业执照副本所载信息，北京奇虎科技有限公司（360系列产品的经营人）的经营范围包括两个方面，一是许可经营项目：“因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）。”二是一般经营项目：“技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务；计算机系统服务；设计、制作、发布广告；销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备。”[8]可见，这一核心业务并未在其营业范围中明确载明。

那么，网络安全服务在法律是怎样的一个业务类型呢？在《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）中，“I信息传输、软件和信息技术服务业”是互联网行业所属的门类。该门类下的第64大类是“互联网和相关服务”，其中包括第6420类，即“互联网信息服务——指除基础电信运营商外，通过互联网提供在线信息、电子邮箱、数据检索、网络游戏等信息服务”；该门类下的第65大类是“软件和信息技术服务业，指对信息传输、信息制作、信息提供和信息接收过程中产生的技术问题或技术需求所提供的服务”。从有关分类的说明的来看，网络安全服务应放在第65大类是“软件和信息技术服务业”下。

但是，在国家工商行政管理总局企业注册局发布的《新兴行业企业登记试行意见》（参见：企函字[2012]4号）中，将“信息安全服务”吸收为一类新兴行业的基础上，又做了细分：“从事互联网业务的，按照许可证件表述列入互联网信息服务（6420）；其他信息安全服务，列入新设的软件和信息技术服务业（6500）。”也就是说，虽然《互联网信息服务管理办法》并没有明确网络安全服务为一种互联网信息服务。但按照《新兴行业企业登记试行意见》，像360提供的这种网络安全服务仍被归类为“互联网信息服务”。

因此，结合360营业执照所载信息，其核心业务在规范意义上仍然是“互联网信息服务”。

（二）现实与规范之间

网络安全服务就其性质而言，肯定是一种技术服务，解决的主要是与网络安全相关的技术问题。因为经营者从事互联网业务而将其列入“互联网信息服务”是否存在“削足适履”的问题？

网络安全服务不同于一般的互联网信息服务。第一，从技术角度而言，360安全软件相对于一般网络信息服务软件，处于更深的层级，可以影响其他更浅层级的软件而不受他们影响。第二，在功能意义上，它是比一般的互联网信息服务更为重要的服务类型，安全的互联网环境是正常提供和接受互联网信息服务的前提。第三，在用户选项上，它是比一般的互联网信息服务更为优先的服务类型。没有安全的互联网环境，就没有持续、稳定的互联网信息服务。理性的用户在配置桌面互联网或移动互联网应用软件时，一般会首先安装安全软件，而不是选择“裸奔”去接受互联网信息服务。第四，它相对一般的互联网信息服务具有更强的用户粘性。网络安全服务软件一旦渗入成功，只要保证良好的用户体验，如果没有外在的因素推动，普通用户一般会维持很高的忠诚度。

上述比较还仅是基于对网络安全服务的传统认知。目前，网络安全服务的内涵和外延已在不断拓展，“安全不等于杀病毒，在互联网时代它还意味着数据安全、隐私安全、账号安全、下载安全，以及电脑健康。”[9]网络安全服务实质上已经扩展为全方位“管家服务”；网络安全服务的提供者已成为互联网时代用户使用计算机和智能手机的的真正“管家”——协助用户做出选择的助手，或者某种意义上的代替用户实施选择的代理人。

在“专业的”“管家”协助下，普通用户会依据其推荐意见，作出“自己的”选择。基于“数据安全、隐私安全、账号安全、下载安全以及电脑健康”的考虑，按照网络安全服务软件的“指导”，可能是在知情的或者是被视为知情的，也可能是不知情的情况下，普通用户会给自己的电脑做“体检”、锁定浏览器主页、修复“高危漏洞”、清理电脑中的“垃圾文件”和“恶评插件”、禁用或延迟启用不必在开机时运行的软件，甚至根据所谓的评级结果下载新软件、卸载旧软件。通过这一过程，此类网络安全服务软件可以很容易地渗入用户系统建立客户端口，从而进一步的“把控”桌面互联网、移动互联网的流量入口。

综上可见，在实际效果上，网络安全服务是迥异于一般互联网信息服务的。没有任何理由将其与后者混同；同时从事互联网业务和网络安全业务，更会凸显两者之间的差异。无视这一现实显然是不妥的。

（三）网络安全服务背后的权力现象

“3Q大战”的触发点是360系列安全软件之一的“360隐私保护器”曝光QQ“偷窥用户隐私”。360披露这一信息后，直接导致部分腾讯QQ用户的恐慌，引起腾讯的强烈不满，从而引燃“强迫用户二选一”的大战，最终带来了反不正当竞争和反垄断的诉讼。360能够挑战作为互联网巨头的腾讯，所凭借的就是其提供的网络安全服务较之于其他互联网信息服务的相对优势——360作为具有评价权力的一方，腾讯只能作为被评价的对象。这也是为什么在实力上远强于360的腾讯，面对此次商战显得被动的根本原因。

“3百大战”看似与360的安全软件属性关系不大，实则不然。在表面上，360与百度在此次纠纷中是围绕“robots协议”的相关问题展开攻防的。其实，“robots协议”不过是攻防的武器而已。为什么是360拿起这一武器与百度“华山论剑”呢？其他也提供搜索引擎服务的企业，拿起这一武器也能取得这么大的声势么？核心其实在于另外一个问题，即为什么360搜索引擎能够在短时间内谋取较大规模的搜索引擎服务的市场份额，而其他与百度竞争的搜索引擎无法做到？360搜索引擎的背后是360浏览器的鼎力支持，有人就指出，大部分使用360浏览器的用户，会将默认主页设置为hao360导航。360搜索在推出之后马上成为hao360导航的默认搜索引擎，便可以携其在桌面互联网入口拥有的先天优势，占有一定的流量。[10]360浏览器的成长所借助的则是360安全卫士对桌面互联网入口的相对优势。换而言之，没有360安全卫士的市场渗透率的支撑，360浏览器很难获得目前规模的用户，360搜索引擎也就不可能具备在搜索引擎领域挑战百度的能力。因此，与“3Q大战”类似，360参与“3百大战”所凭借的核心竞争力就在于它提供的网络安全服务。

随着在网络安全服务领域市场渗透率不断提升，在新的“3狗大战”之际，360已经成长为互联网行业的新巨头，故而也不便再挥起反垄断的大旗。引发“3狗大战”的导火索也是360的网络安全服务。这一点可以从搜狗公司的指称中得到印证：“根据我们技术人员的初步判断，搜狗浏览器用户默认设置在用户不知情状况下的更改，与360安全软件有关。”[11]比360是否修改了默认设置更重要的问题是360是否有能力这么做？显然答案是可以——更深层级的优势赋予了360系列安全软件这种能力。也就是说，除了直接进入软件程序进行修改，用户还可以通过360等安全软件去修改其他软件的设置。当用户出于专业判断能力不足、操作便利等原因直接通过360等安全软件的“一键”操作（由于此类安全软件使用界面具有高度的用户友好性，即便不是“一键”操作也会比直接进入程序内部选择修改更为便捷）来调整设置时，包括浏览器在内的其他软件就相对受制于此类安全软件了。在此类安全软件通过各种方式“激励”[12]用户做出这种选择的情况下，这一形势就更加不可逆转。

上述案件揭示了这样一种现象：在网络空间中，由于某种优势（这三个案例中我们至少可以看到网络安全服务基于技术架构相对于其他互联网信息服务的优势），某些私主体取得了一种相对于其服务对象和竞争者的支配力量（power）——这种支配力量可以显著地“影响”服务对象的选择；在充分发挥这种优势的情况下（如将网络安全服务与其他互联网信息服务进行“优化组合”），间接地将其竞争对手挤出市场。

在桌面互联网和移动互联网领域，提供网络安全服务的不止360一家，产业巨头腾讯和百度目前也已步入这一领域（分别是腾讯的电脑管家、手机管家和百度的百度卫士、百度杀毒）。如果360有技术优势滥用的风险，那么腾讯和百度的风险岂不是也同样可能存在？360单纯主打网络安全服务已然具备如此大的力量。如果腾讯和百度这些已然成为网络巨头的企业再发展起网络安全服务，将之与其具有的其他优势资源整合，所可能产生的影响将更加不能低估。

所以，我们的视角决不能局限于360网络安全服务本身，要清醒地认识到网络安全服务，这是一个整体性的问题。网络安全服务绝不能视为一般的互联网信息服务，它与其他普通互联网信息服务的根本不同：前者较之后者更具有技术不对称的优势，在用户渗透率差别不大的情况下，与后者竞争时易产生地位不均衡的后果。

二、网络空间的私权力

（一）失衡与权力

上文有关网络安全服务性质的分析，让我们看到，在网络空间中，不同类型的服务之间是分层的。也就是说，在网络空间中，可能存在一种服务支配另外一种服务的情形。以具有支配性质的服务为基础，其提供者相对于其他提供者，乃至于其服务的接受者之间，都存在着优势的地位。这种优势地位的背后是一种新型的不均衡现象：由于技术架构的原因，私主体之间抽象意义上的平等关系被打破。打破这种既有均衡所凭借的不再简单的是传统的社会资源和经济资源，更多借助的是技术架构优势等资源。例如，360虽然在经济实力上与腾讯、百度相比还是小巫见大巫，但却硬生生地能够通过网络安全服务资源形成了不对称优势。

从360系列案件中所挖掘出来的网络安全服务背后的新型不均衡只是网络空间这一类现象的一个局部。让我们重温莱斯格在《代码2.0：网络空间中的法律》一书中所重复的那些关于网络空间“码法”的经典注解：“代码就是法律”。“不同的（网络空间）版本支持不同的梦想。我们正在选择，或明智地，或不明智地。”或者说，代码“决定了什么样的人可以接入什么样的网络实体······这些程序如何规制人与人之间的相互关系······完全取决于做出的选择。”[13]

网络空间骨架是由代码编织出来的。一旦技术架构失衡，主体间的关系也会随之受到影响。网络安全服务只是其中的一种情形。在“3Q大战”中，腾讯能够让用户进行“二选一”凭借的就是腾讯能够拥有绝对的技术优势，可以控制服务是否提供、何时提供、如何提供。腾讯与其用户之间也是一种不均衡的关系。进一步地，淘宝网上，阿里巴巴能够制定《淘宝规则》的背后何尝又不是一种失衡的私主体间关系呢？再放大视角，微软黑屏事件中，微软与用户之间不均衡的地位更加明显，微软可以直接在用户的电脑上采取“维权”措施——这难道不就是以“权利”之名行“权力”之实么？[14]

面对这些新问题，唯有接受变革，要站在既有学术路径资源的肩膀上，去建构解释和解决新问题的概念。我个人的选择是回到“权力”这一概念上。

韦伯指出：“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[15]《布莱克维尔政治学百科全书》也持类似观点：“权力就是一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力。”郭道晖先生在其《权力的特性及其要义》中归纳提出了权力的本质要素：“权力是一种社会关系。某个主体能够运用其拥有的资源，对他人发生强制性的影响力、控制力，促使或强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为，此即权力。权力主体——权力拥有者通常是国家（称为国家权力，亦称“公权力”），也可以是社会组织或某个群体、或公民个人（就是社会权力，多数属于“社会公共权力”，也有的是“私权力”）。”[16]可见，选择权力的视角，可以对前述不均衡现象做最直白的描述：一方具有相对另一方和另外几方的优势地位，一方具有主动具备打破既有均衡的机会、能力或资源——网络安全服务的背后是技术架构上的优势，微软黑屏的背后是其技术能力，《淘宝规则》的背后则是平台资源。[17]

（二）从私权力主体到私权力

选择合适的表述离不开对现象本身的理解。

互联网开启了信息沟通和交流的新时代。这种信息沟通和交流蕴藏了巨大的商业价值。因此，在作为市场平台的网络空间里蕴含着无数商机。互联网市场就是在这种背景下蓬勃发展起来的。商业利益的追逐是推动互联网产业发展的重要动力。互联网市场的发展和繁荣与各种类型的互联网应用相互促进。在法律意义上，从市场因素的角度出发，网络空间是具有抽象平等地位的私权利主体交易、竞争的平台。

伴随着互联网应用的推广，愈来愈多的主体（既包括普通网民，也包括各类公权力主体；既包括自然人主体，也包括各类法人、非法人组织）参与到网络空间之中，赋予了网络空间越来越多的公共因素。在法律意义上，从公共因素的角度出发，网络空间是公权力主体和私权利主体对话、互动的平台。

在作为市场平台和公共平台的网络空间里，存在着两种传统类型主体：公权力主体和私权利主体。在逻辑上，我们可以分析三种类型的主体间关系：私权利主体之间关系、公权力主体与私权利主体之间关系和公权力主体间关系。从目前的实践来看，公权力主体间关系在网络空间的体现还很少，在此就不做分析。

1.私权利主体间关系

按照传统理论，私权利主体之间应当是抽象平等地竞争或者交易关系。但是，网络空间中拥有不同信息资源和技术资源的主体处于事实上并不相同的地位。传统的商业模式是：服务买方提供金钱作为对价，服务卖方提供服务。只要意思自治即可。在网络空间中，这一模式在某种意义上被颠覆了：服务关系不再清晰具体，享受服务的一方可以不支付对价而获取服务，提供服务的一方通过新的机制弥补成本、获取利润——推送广告、获取相对方信息等等。[18]在一些类型的服务关系中，双方技术、信息以及其他资源严重不对称，服务提供方对于是否继续提供服务、提供怎样的服务有着更大的裁量权，且在服务过程中还会从服务受用一方收集数据信息，更甚者能对服务受用一方如何使用服务产生导向性影响（最典型的例子就是上文阐述的网络安全信息服务）。在服务提供者和接受者之间就产生了这样的不均衡关系，随着影响的外化，还会对不同服务提供者之间的关系产生间接的影响，就像360系列案件中通过对用户行为和选择的“引导”所衍生的360与其他竞争对手之间的关系那样。再如，《淘宝规则》和《新浪微博社区公约（试行）》都针对特定对象设定了具有相应后果的行为规范。虽然这种规则没有法律授权，没有直接的法律后果，但是其仍具有可执行性。尤其是对于所调整的特定对象，如果违反了相关行为规范，则可能产生其难以接受的后果，而且这种后果在获得司法救济前，很可能为其造成实际的物质和经济损失。这就意味着部分私权利主体凭借其在网络空间中的优势地位和资源，在某些方面具备了相对于某些私权利主体的优势地位，有能力影响他们的选择、乃至设定规则；相应地，其他私权利主体则在某种程度上沦为被影响、乃至被支配的对象。这是私权利主体内部分化的第一种类型。

2.公权力主体与私权利主体间的关系

公权力主体与私权利主体间关系主要是从公共因素的视角进行分析。按照传统理论，公权力主体与私权利之间应当是管理、服务和监督关系。互联网虽然只是这种关系的新载体、新媒介，但由于网络空间互联性、匿名性、无国界性的特征，互联网环境下公权力主体对私权利主体的管制能力和效率大大下降。为了充分借助和利用部分私权利主体的技术资源、平台资源和信息资源优势，公权力主体将对私权利主体行为的管制委托给某些私权利主体实施——例如，将敏感词的控制交给相应的社区，赋予域名服务商ICP备案审查的初步审查权（由于行政机关后续的审查只是形式上的，在绝大多数情况下，这种初步审查基本就是最终的审查结果）。因此，私权利主体内部的第二种分化也成为现实。

两种分化形成的新型主体可以令其作用对象处于失去自主权、选择权的状态，应视作一种相对意义上的私权力主体。这类主体对应的权力，也相应地可称为“私权力”。“私”意味着权力的主体仍是私主体——其并未融入公权力主体的框架之中，只不过是私主体在某些情形下的另一身份；“权力”则表明在与其他私权利主体之间的法律关系中，其已经具有拥有了“哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的机会”。

按照传统的法学理论，“公”主体一般对应的是权力、责任；“私”主体一般对应的是权利、义务。将“私”与权力结合起来，提出“私权力主体”和“私权力”的概念似乎有悖理论共识。但是，理论从来是来源于实践然后再去指导实践的，任何理论框架都不能够阻碍实践的发展。如前所述，在网络空间的法律关系中，无论是私权利主体之间还是公权力与私权利主体之间，有这么一类不同于传统公权力主体和私权利主体的、新的主体类型在演进和发展。从学科的稳定性和体系的完整性出发，固守现有的学科概念、理论框架和分析路径，并不能圆满地解释和回应网络空间的法律问题，也很难实现互联网背景下新的理论突破。毕竟，对传统的自信只会演变为对创新的傲慢与偏见。

互联网已打破“庙堂”与“江湖”的边界。权力与权利在网络空间中都有了新的丰富与发展。实现网络空间的善治，必须建立在对网络空间现实认知的基础上。私权力就是观察上述权力现象的新切入点。通过对私权力，我们可以理解网络空间中所被忽视的私主体间的分化现象及其不均衡现象；进一步地，通过对私权力的理解，我们还可以探索解决现象背后网络治理新问题的新路径。