论在线数据产品的财产权保护及权利归属

深圳市市场和质量监督管理委员会课题组:郭驰  许国琦  潘建珊等

执笔人:司晓  赵治  杨乐  彭宏洁

一、国际、国内关于“在线数据产品”的规定及研究概况

如今,电子商务迅速发展,对一国之内的微观交易环境产生了重要影响,如何通过立法对国内电子商务发展中“在线数据产品”的相关问题进行规制,需对国内外的研究状况进行梳理。

(一)WTO规则、欧盟和美国立法及双边条约的相关规定

最初,出于明确数字产品交易规则适用的目的,WTO规则尝试对其归类,进而提高数字产品在线跨境交易的自由化程度。在WTO框架内,最早出现的是“数字产品”( Digital Products)这一概念:在WTO有关数字产品(Digital Products)贸易的谈判中,与会者尝试讨论可否将“产品”和“服务”贸易规则适用于数字产品。该谈判虽无结果,但对WTO框架内的“数字产品”作出了界定,认为“数字产品”是通过网络进行传输和交付的内容产品,并可分为电视电影、音乐、软件和录音录像以及娱乐节目等几类。

欧盟1999年的《电子签名指令》涉及交易过程中产生的数据产品,2000年的《电子商务指令》涉及作为交易对象的在线数据产品,并使用“信息社会服务”(information society services)一词来概括在线数据产品产业。欧盟将“数据内容产品”(Digital Content Products)的范围划定为游戏、电子书、在线音乐、视频等能通过下载或流媒体方式获得的电子内容。此外,在大数据行业不断发展的背景下,欧盟数据保护法案(General Data Protection Regulation)规定个人数据(personal data)为“与数据主体有关的一切信息”。

美国统一州法委员会(NCCUSL)于1999年颁布《统一电子交易法案》和《统一计算机信息交易法》,规定了“计算机信息”,也即“由或通过计算机的使用而取得,或是以计算机可以处理的形式而存在”,这与“在线数据”有关。同时,《统一电子交易法案》涉及的电子记录和电子签名与交易过程中产生的数据有关,《统一计算机信息交易法》则涉及在线数据产品中受知识产权保护的“数据内容产品”。在州法层面,美国华盛顿州税法“数字产品征税”规定:数字产品(Digital Products),是指数字货品以及数字服务。其中,数字货品(Digital Goods)指以数字方式传输的声音、图像、数据、事实信息或其组合,包括特定数字产品,即以数字形式传输的数字视听产品、视听产品以及电子书等;数字服务(Digital Automated Service)则指通过一个或多个软件程序以数字形式发送的服务。

在双边条约层面,美国是最为积极的推动者,其在WTO框架内有关数字产品贸易的谈判受阻后,开始以自由贸易协定的形式输出其价值观念,并由此开拓了以立法规制数字产品贸易的先河。《美国与澳大利亚自由贸易协定》、《美国与智利自由贸易协定》和《美国与韩国自由贸易协定》都规定数字产品“……包括计算机程序、文字、视频、图像、声音文件以及其他由数字代码编写并且通过数字形式传输的产品(无论协议方在本国法律中将该产品视为货品或服务)”,与WTO的上述讨论类似。

(二)国内关于“在线数据产品”的立法尚未起步

我国学界、业界对“在线数据产品”的研究并不多,也缺乏相应的法律规定。目前,国内立法中涉及“在线数据产品”的仅体现在全国人大《关于加强网络信息保护的决定》、工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》的个人信息保护的内容中,它们分别对个人信息保护做了原则性和系统性地规定。换个角度看,这些立法规定了个人信息的收集、加工与使用,为当前火热的大数据行业中的个人信息保护与在线数据产品保护提供了法律依据。而《产品责任法》对“产品”的界定并不适用于在线数据产品,新《消费者权益保护法》虽涉及电子商务领域,但仍以有体物交易为基础,与在线数据产品无关。

二、在线数据产品的定义与分类

(一)课题组定义

在线数据产品的相关立法源于欧美等发达国家,但它们规定的是“数字产品”而非“在线数据产品”,确定在线数据产品的定义成为课题组面临的最大挑战。

电子商务环境下的在线数据产品,应包括电子商务环境下的一切数字化形式的事物(含物、知识产品和行为)。我们认为,在线数据产品,是指由数字代码编写并以网络数据形式传输的数字化产品,包括作为网络交易对象的数字化产品和网络交易过程中形成的数字化产品。

(二)相关概念辨析

这里也对相关概念稍作辨析。关于“虚拟财产”,上世纪90年代以来,“虚拟”一词被用来描述几乎所有与计算机、因特网技术有关的东西,目前有关“虚拟财产”的研究也主指该领域。据此,“虚拟财产”主要指以非物理形态存在的、模拟现实事物、以0、1二进制数字化形式存在且能为人力所支配的信息资源。“无形财产”源于罗马法对“有体物”和“无体物”的划分,后经大陆法系国家的继承和发展而衍生出不同理论;但也有许多学者认为,将无体物视为物混淆了权利和权利客体的界限,英美法系国家在规范财产权利的客体时便没有采取大陆法系国家的“物”的概念,而是采取比较务实的“财产”制度做法去拓宽财产法的调控范围。因此“在线数据产品”是“无形财产”的下位概念。此外,实践中还有“信息财产权利”、“数据权利”等,这些提法也面临和“无形财产”相同的问题,即外延难以确定,如“信息”、“数据”既有统计学领域的定义,也有计算机等领域的定义;既可涉及传统环境,也可涉及网络环境(含在线和非在线),在此不再赘述。

(三)“在线数据产品”的分类

鉴于电子商务的立法背景和在线数据产品产业的发展,课题组从交易的视角将在线数据产品分为“作为网络交易对象的数据产品”和“在网络交易中产生的数据产品两类”。

1.作为交易对象的数据产品

所谓“作为交易对象的数据产品”,是指作为网络交易合同标的、能体现网络交易目的的数字形态的产品。根据交易对象的用途不同,可以进一步细分为:数据内容产品、数据服务产品。另外,考虑到网络身份标识在电子商务中的特殊地位,这里也专门对其展开讨论。

(1)数据内容产品

即Digital Content Products,也可译为“数字内容产品”,结合欧盟、美国、韩国等国家或地区对“数字内容产业”的规定,以及我国“十一五”规划的内容,我们认为:数据内容产品是以创意为核心、以数字技术为媒介,可通过数字化终端或互联网传输、销售或发行的数字形态的文化创意产品,包括数字化文本、图片、音乐、视频,以及计算机软件、游戏等智力成果。

(2)数据服务产品

数据服务产品,本质上是一种基于互联网并通过软件的著作权许可而向消费者提供的服务。这里以提供信息存储空间或信息传输服务(电子邮箱、网盘、网络交易平台、信息检索服务、网络即时通讯服务)为例,对“数据服务产品”进行研究。电子支付等与网络交易相关却又具有很强专业性的数据服务,不属于本课题的研究范围。

(3)网络身份标识

网络身份标识主要指网络服务账号、码号资源等,它产生于电子商务行业,在在线数据产品交易过程中起着关键作用,是用以识别网络服务对象的身份标识。我们注意到,数据内容产品和数据服务产品本身具备可交易性,但网络身份标识是否具备可交易性却存在较大争议。考虑到实践中存在大量的“账号交易”、“账号继承”的纠纷,课题组在此部分将其纳入研究范围,后文将对其财产属性及交易规则作具体分析。

2.交易过程中产生的数据产品

交易过程中产生的数据产品是指网络交易过程中衍生的数据产品,它并不是最初的交易对象,但在对其进行加工、整理后可衍生出新的在线数据产品,成为电子商务特别是在大数据领域中的极为重要的角色。

(1)“大数据”行业的在线数据产品

“大数据”行业的在线数据产品,是指大数据行业中,经营者对消费者在网络交易中形成的信息进行加工、整理而成的数据产品。消费者在使用某种在线数据产品时/后,基于技术或产品使用而留存相关信息,这些信息成为大数据行业所依赖的基本数据。这类信息是大数据行业产生与发展的基础,经营者在此类信息的基础上,通过其特有算法、逻辑规则等进行加工、整理,并对消费者的个人信息、隐私信息进行“匿名化处理”,形成新的在线数据产品。一方面,消费者个人信息、消费者行为信息、消费者关系链信息等部分信息,具有一定的人身依附性和私密性,这类在线数据产品所依赖的信息往往与消费者的个人信息有关,因此应根据我国的个人信息保护法律制度对其进行保护;另一方面,经营者对此类信息进行加工、整理,匿名化处理后新获得“在线数据产品”,即此处的研究对象。

(2)消费者为完善在线数据产品提供的数据

某些开放式在线数据产品上的数据或服务有赖于消费者的提交补充,如地图产品中的数据、通讯录软件的“诈骗号码”中的标记数据、网店的消费评价等,我们将此类数据统称为“消费者为完善在线数据产品提供的数据”。消费者提供的数据构成在线数据产品的主要功能的一部分,这些数据可以是受到著作权法保护的作品,如地图产品中的照片等,也可能不受著作权法保护,如通讯录软件中的诈骗电话标注等,其只需要消费者输入一个的电话号码,甚至只需要消费者的“打钩”操作。这其实是互联网开放协作的体现,经营者据此可提供“众包”类产品。

三、在线数据产品的财产权归属

(一)在线数据产品的财产属性分析

在明确“在线数据产品”的定义以及分类后,课题组尝试对其财产属性展开研究,在此基础上,讨论其财产权归属的基本规则与特殊规定。

1.作为交易对象的数据产品的财产属性分析

作为网络交易对象的数据产品本身具备了可交易、可获益、可排他等财产属性,这里有必要对其财产类别进行分析。

(1)数据内容产品的财产属性分析

数据内容产品乃文化创意产业在网络环境下的产物,其表现形式主要是数字化的文本、图片、音乐、影像、软件、游戏等。这些形态在传统环境中都属于文学、艺术、科学领域的智力成果,数字化的特征对其影像主要体现在呈现方式和呈现载体上的差异,其核心部分——创意内容,并未因其数字化的表现形式而改变。因此,符合著作权法规定的作品要件的数据内容产品属于可获得著作权法保护的财产。基于此,后文财产权归属、财产权部分不再赘述。

(2)数据服务产品的财产属性分析

数据服务产品是一种基于互联网,通过软件的著作权许可而向消费者提供的服务。从消费者的角度看,数据服务产品经营者和消费者之间是一种服务关系,服务内容由双方合同约定。不论消费者是否付费,作为一种合同之债的标的,数据服务产品对于消费者而言都具备财产属性,法律保护消费者的基于合同产生的使用权。而从经营者的视角看,其财产性表现在:其一,数据服务产品由网络存储空间和计算机程序两部分构成,其中的计算机程序属于智力成果,可获得著作权的保护。其二,数据服务产品可以有偿也可无偿的,但其都是一种借助技术手段实现的商业运营模式,若该模式具备一定的新颖性和创造性,还可获得商业方法专利的保护。

(3)网络身份标识的财产属性分析

网络身份标识,顾名思义,核心在于网络交易的“标识”,其依附于交易而存在,反过来,网络交易也需要标识来区别不同的消费者。本来,网络身份标识本身难以具备有财产属性。但在特殊情况下,网络身份标识具备其他附加值或具有稀缺性,使其具有一定的财产价值。如QQ靓号、5位数QQ号等,前者因其具备吉祥意义、后者因其稀缺和纪念性,具有高于普通QQ号的价值。同时,网络身份标识的交易仍涉及其本身的交易标识功能,因此无法与网络交易完全脱离,它必须存在于该交易系统中才能发挥作用。如脱离了QQ即时通讯服务的QQ靓号,只是一串阿拉伯数字,即使再“靓”也不会具备财产属性。因此,不论是传统环境还是网络环境,此类具有财产属性的凭证的交易,应按照交易系统的规则进行、得到经营者的许可。由此,可以更好地解决实践中出现的相关交易纠纷。

2.在网络交易中产生的数据产品的财产属性分析

在被加工、整理的基础上,网络交易过程中产生的数据产品也可具备经济利益,使其具有一定财产属性。

(1)“大数据”行业的在线数据产品的财产属性分析

“大数据”行业的在线数据产品依托于消费者个人信息、消费者行为信息、消费者关系链信息等,这类信息本身具有较强的人身依附性和人格利益,但经营者对这类信息进行加工、整理之后,新形成在线数据产品则具备了经济利益。比如,可采取统计分析方法,对这些信息进行“匿名化处理”,进而在针对性广告营销活动中使用。随着数据量的增多,该类数据信息的价值也随之增高;此外,经营者利用数据挖掘技术,对数据进行充分使用和挖掘,进而在商战中获胜,亚马逊即为典型。换个角度看,经营者所持有的这类在线数据产品甚至可成为他们的核心资源,打造出他们自己的优势竞争力。

(2)消费者为完善在线数据产品提供的财产属性分析

根据具体形态,消费者为完善在线数据产品提供的数据可大致分为两类:一类是需要消费者进行一定的智力创作的数据,如地图产品中的街景照片、网店消费点评等,这类数据若具备独创性,可享有著作权保护。另一类是在经营者的服务系统内,通过消费者简单操作即可完成的数据积累(也即“众包”),如通讯录软件中“诈骗号码”输入或标记行为、网店的星级评价点击行为,经由一定的处理逻辑和规则,最终形成系统可用的数据类似数据库、汇编作品,经营者据此获得的在线数据产品将具备经济价值,具有财产属性。

综上,作为交易对象的在线数据产品和在交易过程中产生的在线数据产品都具有一定的财产属性,在此基础上,如何分配和保护这些财产,便成为在线数据产品财产权保护的焦点议题。

(二)在线数据产品的财产权归属

在线数据产品的财产权归属应遵循“谁投入、谁受益”的财产权归属基本原则,其中,“投入”包括但不限于智力、时间和财力等各方面的投入。

1.数据服务产品的财产权归属

数据服务产品依托于计算机程序,其著作权应归属于软件开发者或者依据软件开发合同的约定而定。消费者则费或付费获得使用权,与经营者之间存在服务合同关系。消费者通过数据服务产品存储或传输的内容归消费者并由其承担责任。具独创性的,若由消费者创作,则消费者享有著作权;若该内容由他人创作,则消费者在存储、传输时应遵循著作权许可规则,否则承担侵权责任,经营者则承担平台责任。

网络身份标识是数据服务产品的必要组成部分,这里也对其财产权归属作讨论:数据服务产品依赖于网络身份标识,作为服务的整体而提供给用户,更重要的是,它必须存在于数据服务系统中才能发挥作用,故其应和数据服务产品一起归服务运营者所有,而消费者享有专有使用权。这也符合“投入-受益”原则,同时,通过明确其权利归属,也有利于解决现实中存在的账号交易纠纷。

2.在网络交易中产生的在线数据产品财产权的归属

(1)“大数据”行业的在线数据产品的财产权归属

按照“谁投入、谁受益”的原则,经营者理应获得此类在线数据产品的财产权。消费者应对其个人信息、隐私信息享有专有权利,而经营者在告知并获得消费者同意的前提下,收集上述信息并进行加工、整理,经营者对此投入了大量的人力、资金等资源,尤其需在技术上不断进行研发与革新,如此才能在竞争激烈的大数据行业中真正取胜。消费者的个人信息、隐私信息与此类信息的载体、经加工、“匿名化处理”后形成的在线数据产品并非同一对象,“大数据”行业的在线数据产品的财产权应归属于经营者。

同样,消费者好友关系链和基于好友关系链而产生的在线数据产品亦非同一对象。消费者的好友关系是消费者社交关系的一种描述,具有人身属性,但经过经营者的加工、编辑,上述好友关系信息被固定下来而形成新的数据文件,经营者因其投入而应获得对此在线数据产品的财产权。换言之,消费者关系链信息源于消费者线下的社会关系,经营者通过合法手段对该信息进行收集、整理,固化为某种数据格式的文档,消费者的个人信息归本人所有并受法律保护,而基于此的在线数据产品的财产权则归经营者所有。

(2)消费者为完善在线数据产品提供的数据的财产权归属

网络的开放性、交互性和功能细化,催生了依赖于众包模式的新型产品和服务,典型的如Waze社交地图(鼓励用户参与地图数据的维护)、大众点评的消费者消费记录和点评等。从著作权的角度看,这类产品涉及委托作品、汇编作品和合作作品。基于众包的模式,我们认为:首先,众包模式下,参与信息提供者之间没有意思联络,因此众包作品不能构成合作作品。其次,经营者对有关消费者消费点评信息、欺诈电话号码、路况信息进行整合,符合汇编作品的要件,经营者对经汇编后形成的在线数据产品享有汇编作品著作权;个别情况下,经营者委托消费者的,则适用委托作品的规定。第三,消费者提供的内容能够独立构成作品的,则消费者享有著作权,如网店消费点评;同时,经营者可根据合同获得该作品的使用权;若消费者提供的内容不能单独构成作品的,如店铺点评的每次评分操作,则消费者不享有财产权。

(三)在线数据产品的财产权内容

1.“大数据”行业的在线数据产品的财产权内容

对于“大数据”行业的在线数据产品,消费者对其个人信息等享有权利,未经同意,经营者对消费者信息本身不直接享有权利,这涉及到个人信息保护;但在对上述信息进行去隐私化处理、尊重消费者隐私的基础上,经营者可获得在线数据产品并享有财产权利。具体而言,经营者对消费者关系链、匿名化处理的消费者信息等加工形成配置文件、文档等数据库产品的,可参照欧盟《数据库保护指令》,赋予在线数据产品经营者对此享有复制、变更、发行、公开传播,以及提取、再利用、非实质性内容的提取或再利用等权利,同时应要求经营者对上述个人信息本身做好匿名化处理,不可侵犯消费者隐私。

2.消费者为完善在线数据产品提供的数据产品的财产权内容

消费者为完善在线数据产品提供的数据的财产权主要涉及著作权,其权利内容受到著作权法和双方订立的合同调整,再此不再赘言,需要主要的有以下几点:

第一,消费者提供的在线数据产品侵犯到第三人权利的,侵权责任由消费者承担,经营者仅承担相应的平台责任。

第二,第三人侵害消费者提供的在线数据产品的独立著作权的,不涉及对众包作品的侵害的,应由消费者请求第三人承担侵权责任;当然,若导致运营商的商业模式混淆、侵害经营者竞争利益时,经营者可要求第三人承担不正当竞争的责任。实践中,大众点评网对爱帮网的两次诉讼成败结果,即为上述观点的典型诠释:北京二中院认为,爱帮网对大众点评网的点评内容使用,已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度,超过了适当引用的合理限度,造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代,对汉涛公司的利益产生实质性损害,判决爱帮网构成不正当竞争。

 本文节选自:全国人大财经委“电子商务法”立法调研课题之《在线数据产品财产权研究》报告

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