资深售前顾问业绩不达标，金蝶软件将其开除

原告：金蝶软件（中国）有限公司

被告：周某某，男，汉族，1968年出生

本案相关情况

一、周某某的入职时间：2009年4月10日

二、周某某的职务：资深售前顾问

三、劳动合同的签订情况：双方签订的最后一份劳动合同是自2018年4月10日起的无固定期限劳动合同。

四、周某某的月工资情况：

周某某的月工资结构为标准月薪22000元＋岗位津贴5700元，金蝶软件于每月15号通过银行转账方式发放上月工资；金蝶软件于2020年4月28日向周某某转账支付了摘要为“奖金”的款项59144.69元，金蝶软件主张其系2019年度奖金，周某某主张系2019年度的绩效工资。

仲裁委经核算认定周某某离职前12个月的月平均工资数额为30985元，金蝶软件对此不予认可，主张周某某的月平均工资应为30408.14元，周某某则认为仲裁委核算的标准低于其实际工资，但因其并未起诉，故认可仲裁认定的金额。

经查，因金蝶软件提交的工资明细中载明周某某2020年4月工资为“-1848.81元”，原因系事假扣款，周某某称其因疫情于2020年4月到岗后被金蝶软件要求强行请假，金蝶软件也未发放该月工资。

根据前述事实，2020年4月的工资不应当作为计算周某某离职前十二个月工资的基数。经法院核算，金蝶软件离职前十二个月平均工资未低于仲裁认定的标准，本院对仲裁认定的离职前十二个月平均工资金额30985元予以确认。

五、关于违法解除劳动合同赔偿金：

2020年5月7日，金蝶软件向周某某发出《解除劳动合同通知书》，与周某某解除了劳动合同，该《解除劳动合同通知书》中载明：“因您业绩严重不达标，经培训后业绩仍不达标，现根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定，依法解除与您2018年4月10日签署的《劳动合同》。您的劳动合同将于2020年5月9日解除……”。

金蝶软件为此提交了《金蝶软件（中国）有限公司2018年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2019年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2020年绩效管理办法》2018年个人绩效承诺书及2018年绩效评估表、2019年5月1日至7月31日绩效提升计划及结果、2019年10月15日至12月31日绩效改进计划、培训及结果、2019年个人绩效承诺书及绩效评估表证据予以证明。

其中，《金蝶软件（中国）有限公司2018年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2019年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2020年绩效管理办法》中载明：“在实际人才管理中，绩效考核等级为C即为劳动合同法第四十条规定的不能胜任工作情况之一”；绩效等级分布中C的比例“不低于10%”。2018年绩效评估表、2019年绩效评估表显示周某某的绩效等级为“C”。金蝶软件未就对周某某作出“C”考核结果的考核过程、评分依据等事实举证。

金蝶软件确认，系自2019年10月后方对周某某进行了培训。周某某对《金蝶软件（中国）有限公司2018年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2019年绩效管理办法》、《金蝶软件（中国）有限公司2020年绩效管理办法》中的上述条款的真实性予以认可，确认其绩效考核结果是C，但对该考核结论不予认可，辩称其并非不能胜任工作，金蝶软件规定绩效考核C级的比例不低于10％属于变相的末位淘汰。

六、周某某的仲裁请求如下：1、要求裁决金蝶软件支付违法解除劳动合同的赔偿金642321元；2、要求裁决金蝶软件支付代通知金27700元；3、要求裁决金蝶软件支付股票期权1.5万股，市值165778元；4、要求裁决金蝶软件支付2020年4月1日至5月31日期间正常工作时间的工资差额35614元；5、要求裁决金蝶软件补缴2009年4月至2020年4月期间少缴纳的社保费用270562.61元；6、要求裁决金蝶软件承担因少缴社保造成的个税损失54112.52元。

七、仲裁结果：1、金蝶软件支付周某某违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；2、驳回周某某其他仲裁请求。

八、金蝶软件的诉讼请求：1、判令金蝶软件无需支付周某某违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；2、判令周某某承担本案一审诉讼费用。

法院裁定

金蝶软件提出解除劳动合同的，应就解除劳动合同所依据的事实和理由举证。

金蝶软件系以周某某业绩严重不达标，经培训后业绩仍不达标，故根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定与其解除劳动合同。首先，金蝶软件主张周某某业绩不达标，绩效考核等级为C即为不胜任工作，但未就周某某绩效考核结果的客观真实性进行有效举证，应承担举证不能的不利法律后果；其次，金蝶软件就绩效考核C等级设定了不低于10％的比例，即便金蝶软件的全体员工均十分优秀，也总有不低于10％的员工的绩效会被评定为最差的C等级，此种末位淘汰制不符合《劳动合同法》的精神；最后，金蝶软件主张对周某某进行培训后其业绩仍不达标、不能胜任工作，但2019年的绩效考核系针对周某某2019年整个年度的工作目标业绩的完成情况等进行考核，金蝶软件对周某某进行培训系发生在2019年度的考核周期接近结束时，其应从周某某培训结束后开始新的绩效考核周期从而再次对周某某是否胜任工作进行考评，而不能以周某某2019年度的绩效考核结果作为周某某经过培训后仍不能胜任工作的依据。

综上，金蝶软件解除劳动合同缺乏事实依据和法律依据，属于违法解除，应依法支付周某某违法解除劳动合同的赔偿金712655元（30985元×l1.5个月×2倍)，因金蝶软件已支付周某某经济补偿金321161元和代通知金27700元，故还应支付周某某赔偿金差额363794元。

判决结果：

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定和本院对上述事实的认定，判决如下：

一、金蝶软件金蝶软件（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付周某某违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；

二、驳回金蝶软件金蝶软件（中国）有限公司的全部诉讼请求。