2018 年全球反垄断前瞻：（四）反垄断监管聚焦下的数字平台

随着数字平台在社会生活和经济发展中的重要性愈发凸显，各国反垄断机关对其商业行为的关注也在日渐加强。在诸多行业发生巨变的数字时代，2018年反垄断机关面临的主要挑战是，其现有执法工具是否足以保护消费者并维护市场的竞争性，抑或需要引入更多的监管手段。

在欧洲，欧盟委员会竞争委员玛格丽特·韦斯塔格（Margrethe Vestager）的执法政策强调公平与信任，但她也承认反垄断执法在实现更广泛的政策目标上存在局限性。这一观点引发了关于反垄断和监管的市场作用的国际大讨论。随着越来越多的反垄断机构对网络平台及其对竞争和消费者选择所产生的影响展开调查，不同国家在执法政策上的重大差异或将逐步显现。

关于数字平台的市场调研和调查

自2015年法国竞争管理局和德国联邦卡特尔局发表大数据共同调研报告以来，两国的反垄断机关一直处于该领域的执法前沿，积极推动基于大数据的损害理论，以寻求规制网络数字平台的商业行为。相关执法行动包括法国竞争管理局对在线广告行业正在进行的行业调研，以及德国联邦卡特尔局对脸书的用户隐私条款进行的颇具争议的反垄断调查。后者对脸书的调查已初步认定，其用户隐私条款违反了数据保护法并且滥用了其市场支配地位。

对数字平台的监管并不局限于反垄断机关，负责数据保护的主管部门也在采取行动。法国、西班牙和荷兰的相关部门已分别完成了对脸书隐私条款的调查。在某些案件中，数据保护机关与反垄断机关和电信机关联合行动，以进一步调查大数据导致网络数据平台限制竞争的情形。譬如，意大利目前就在进行此类行业调研，行动由意大利反垄断机关发起，并得到了该国电信和数据保护机关的支持。

“尽管主管机关非常了解网络平台为当今社会带来的诸多好处，但他们也注意到，在大数据具有关键作用的网络行业，市场集中度往往较高，而且在某些情况下，大数据可以成为市场力量的来源，从而提高市场进入的壁垒。主管机关担心现今的市场秩序扰乱者可能会妨碍未来市场秩序扰乱者的发展。”

—— Gian Luca Zampa，反垄断合伙人，罗马办公室

全球的主管机关都在采取类似行动。亚洲的主管机关针对全球性网络平台企业业务模式的执法行动尤为突出。继欧盟委员会对谷歌处以24.2亿欧元的历史最高额罚款后，韩国公平贸易委员会和日本公平交易委员会也针对科技公司制定了监管计划，以防止数据收集垄断和阻碍市场进入等问题。

“日本公平交易委员会尚未明确哪些具体行为类型存在明显风险，但可以肯定的是，其正在为这一领域的未来执法制定路线图。”

—— Kaori Yamada，反垄断合伙人，日本办公室

日本公平交易委员会似乎尤为关注数据积累可能产生的影响。该机关在2017年工作报告中认可数据的大量积累可以促进创新和竞争，但也警告数据累积可能会通过市场封锁造成反竞争效果。

结构和监管变化

我们预计，2018年全球范围内针对数字平台的监管将出现大范围相互联动的变化，而韩国公平贸易委员会和日本公平交易委员会的计划仅是其中的一部分。《欧盟通用数据保护规则》将于2018年5月生效，其针对个人数据的转让做出了更为严格的规定，并将带来其他一系列的监管变化。

“《欧盟通用数据保护规则》赋予了隐私监管机构大量新的权力。与此同时，企业对数据的使用也会引起竞争主管机构的关注，需要就此做好准备。”

—— Klaus Beucher，知识产权合伙人，杜塞尔多夫办公室

这仅仅是一个开始。欧盟委员会通信网络、内容与技术总司（DG Connect）认识到，一方面，不同的行业特定规范可能并不适应各种新的业务模式，但仍是不容忽略的监管手段，而另一方面，为了更好地保护消费者，其目前也在考虑制定欧盟针对数字平台的专门法规。其政策性议案包括推动由行业主导的行动，促使相关行业制定自愿性平台标准。此外，除现有竞争法以外，通信网络、内容与技术总司也在考虑更有针对性的立法，包括禁止存在问题的企业—平台商业行为，或采取介入性最强的措施——颁布详细的监管制度，并由欧盟层面的监管机构实施。

“主管机构开始逐步提升其对涉及数据和技术案件的调查技能，因此较之以往，企业会面临更多更深入的调查。”

—— Deirdre Trapp，反垄断合伙人，伦敦办公室

2016年法国《数字共和国法》生效（尽管法国竞争管理局对此法案持保留意见），该法案规定消费者个人有权收回所有已发布的内容和数据，有权控制和监督个人数据的使用，并有权要求数据采集者删除在其年满18岁之前收集的所有数据。欧盟其他成员国及全球各国在欧盟委员会采取任何进一步措施之前、之时或之后会在多大程度上受到启发并采取相似的行动仍有待观察。

目前人们普遍认为，上述行动是针对美国发起的，目标是美国西海岸拥有创新产品和业务模式的成功企业。在欧盟委员会对谷歌做出处罚决定前夕，一封未署名的公开信函指出，华盛顿游说团体正在争取国会议员的支持，以反对欧盟“对美国公司进行的激进且严厉的反垄断执法行动”。2017年年底，确认将出任美国司法部反垄断局助理总检察长的马肯·德尔拉希姆（Makan Delrahim）公开强调了不歧视的重要性，并表示他很担心某些国家的反垄断主管机构可能利用反垄断“帮助本国企业或歧视外国企业”。对于跨国执法，尤其是上述受政策和政治动态影响较大的领域而言，2018年将是关键的一年。

展望2018年

2018年，不论对数字平台还是受其商业行为影响的企业而言，有很多问题需要考虑。不论执法机构使用何种执法工具（反垄断或反垄断与数据保护或消费者保护相结合），采用何种执法方式（调查、监管或诉讼），我们预计2018年的执法行动将呈现以下特点：

更多的并购审查——奥地利和德国已开始引入基于交易金额的申报标准，对平台企业间合并的商业合理性进行调查。欧盟和其他国家地区也可能会补充引入相似的申报标准。

更窄的市场界定，更广泛的混合效应分析——目前，在并购审查和反垄断调查中均出现了此种倾向。例如，欧盟委员会对微软/领英案的决定即体现了这一点。在该案中，欧盟委员会重点关注了“专业人士社交网络”市场（从而排除了针对性较弱的社交平台）和“在线社交广告”市场。

有必要提前做好准备，整合法律和经济考量因素，积极与反垄断机关沟通——尤其在与监管机构新设的“专家”小组进行沟通时应多加留意。需特别注意的是，欧盟委员会竞争委员韦斯塔格已于2017年9月宣布成立“专家组”，就涉及大数据的案件向欧盟委员会提供咨询意见；此外，英国竞争和市场管理局也于2017年11月宣布成立由数据科学家、电脑专家和经济学家组成的新“技术团队”。

平台更有意愿质疑主管机关提出的具有争议的新理论，力争在法庭上确立其商业行为的正当性——例如，2017年7月，Agents Mutual公司在英国竞争上诉法庭上抗辩成功。该公司在法庭上证明，其限制供应商使用其他平台的合同条款实际上有利于竞争，因为这些条款使得该公司作为一个新平台，打入了由几家大平台占有的、高度集中的市场。

更多的消费者集团诉讼和竞争对手的策略性诉讼——尤其在欧盟反垄断损害赔偿诉讼的规则指令实施后，预计上述诉讼将增多。该指令要求将反垄断机关作出的最终处罚决定视为相关企业违法的证据，这将大大有利于原告方。我们预计，在欧盟委员会近期公布有关谷歌的处罚决定后，会出现大量针对谷歌的诉讼；而同样地，对于目前正在进行中的关于AdSense 和安卓操作系统的调查，预期未来也会出现更多的诉讼。这些案件未来可能会激励原告方更多地基于“滥用市场支配地位”理论来提起诉讼。

“随着世界互联互通的程度日益加深，同时预计物联网可能将带来丰厚的商业回报，数字平台和技术公司将受到反垄断机关更严格的监管，而各国机关也正竞相制定新的执法策略。同时在商业争议中，反垄断法也可能会越来越多地被用作一种诉讼策略。”

—— James Aitken，反垄断合伙人，伦敦办公室

我们将陆续推出一系列关于2018年全球反垄断前沿问题的介绍材料，并在2018年对本文涉及的主题进行不断更新。同时，我们还将举办一系列活动，更加深入地就上述主题及其影响展开讨论。如果您希望了解更多信息或愿意加入我们的讨论，请与我们的以下反垄断团队联系。

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