中国电信与互联网产业对外开放的来龙与去脉

蔡雄山  腾讯研究院法律研究中心首席研究员

允许外商独资从事电子商务与拆VIE

  工信部近日对外发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》,决定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务的外资股比限制,外资持股比例可至100%。这应是中国电信与互联网产业对外资开放的实质性进展。结合近期商务部关于《外国投资法》征求意见,有人认为这是VIE回归的机会。有评论认为这是监管部门为VIE回归铺道路。笔者认为此项政策对外资开放是目前国际国内环境作用的结果,是中国电信与互联网行业扩大向外资开放趋势的体现,主观上并不是统筹考虑VIE回归之举。

 WTO那点事

  电信业开放也像许多产业对外开放一样,得从中国入世开始说起。入世前对外资是否开放,为一国主权,并无明确规则。入世后,虽仍是一国主权问题,但有了入世承诺,就得按承诺进行开放。

  自2001年加入WTO以来,中国根据在WTO承诺开放电信业务(包括互联网相关业务)。 在基础电信业务方面,中国电信业对WTO承诺开放的业务范围包括:话音服务、分组交换数据传输业务、电路交换数据传输业务、国内专线电路租用服务、国内专线电路租用服务、传真服务、电报服务、国际闭合用户群话音和数据服务。经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%。

  增值电信业务方面,中国电信业对WTO承诺开放的业务范围包括:电子邮件、语音邮件、在线信息和数据检索、电子数据交换、增值传真服务、编码和规程转换、在线信息和数据处理。经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。

  以上增值业务开放,是按WTO提供的承诺减让表列出开放项目。这些项目与我国《电信业务分类目录》(2003)中业务名称并不一致,实践中无法确定哪些业务对外资开放。因此,在《电信业务分类目录》(2003)中指出:我国承诺的WTO减让表中所列出的服务项目与本分类目录中的业务名称不一致时,其对应关系如下: 增值电信服务中,“在线信息和/或数据处理(包括交易处理)”和“电子数据交换”属在线数据处理与交易处理业务;“电子邮件”、“语音邮件”、“增值传真服务(包括存储与传送、存储与调用)”属存储转发类业务;“在线信息和数据检索”属信息服务业务等。至于为什么如此对应,该对应关系是包含关系还是别的关系,已经无从可考,众说纷纭。但基本思路是,没有承诺的,包括一些入世时没有的业务,包括云计算等,外资是不可以进入的。

高于入世承诺的开放

  1、离岸呼叫中心试点不设外资股比限制对外资开放。为有效贯彻落实《国务院办公厅关于鼓励服务外包产业加快发展的复函》(国办函[2010]69号)和《国务院办公厅关于同意简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的复函》(国办函[2010]127号),2010年开始对离岸呼叫中心试点不设外资股比限制对外资开放。试点地区包括北京、天津、上海等21个服务外包示范城市。

  2、上海自贸区进一步开放。

  2014年,工信部官方网站公布了《关于中国(上海)自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》,提出将在上海自贸区新增试点开放呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、为上网用户提供的因特网接入服务业务、国内因特网虚拟专用网业务等四项业务,其中前三项业务外资股比不设限制;国内因特网虚拟专用网业务外资股比不超过50%。值得注意的是,除因特网接入服务业务的服务范围限定在试验区内,其他业务的服务范围可以面向全国。

  除了新开放的电信业务领域,《意见》还提出进一步放宽此前已对WTO承诺开放的电信业务领域的外资股比限制。如信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务等两项业务外资股比不再设限制;在线数据处理与交易处理业务中的经营类电子商务业务外资股比放宽到55%。

  2015年1月份,工信部与上海市政府再度为实验区的增值电信业务“松绑”,允许在上海自贸区经营电子商务平台的外资股权比例最高将达到100%。

  2015年6月,中国工业和信息化部通告称,在中国(上海)自由贸易试验区(以下简称试验区)放宽部分试点开放增值电信业务服务设施设置的地域限制。

  根据公告,呼叫中心业务坐席设置的地域范围由试验区放宽至上海市;将国内因特网虚拟专用网业务边缘路由器设置的地域范围由试验区放宽至上海市;允许网站加速服务器节点在全国范围内设置,但仅限于为自身网站提供加速,不得违规开展内容分发业务。

  随后,近日对外发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》,决定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务的外资股比限制,外资持股比例可至100%。

  3、自贸区谈判电信业日益成为焦点

  WTO是多边体系,多边体系推动开放日益困难,因此双边自贸区谈判成为推动开放的新宠。目前中国在建自贸区19个,涉及32个国家和地区。其中,已签署自贸协定14个,涉及22个国家和地区,分别是中国与东盟、新加坡、巴基斯坦、新西兰、智利、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛、瑞士、韩国和澳大利亚的自贸协定,内地与香港、澳门的更紧密经贸关系安排(CEPA),以及大陆与台湾的海峡两岸经济合作框架协议(ECFA)等。目前除CEPA 与ECFA外,其他自贸区电信业开放水平基本与中国入世承诺一致,并未进一步开放。CEPA及ECFA框架下谈判,除向WTO承诺开放的电信业务外,向港资和澳资增开了因特网虚拟专用网、因特网数据中心业务、呼叫中心业务、因特网接入服务业务4项增值电信业务。

  以上为我国目前电信业对外资开放的进程及项目。

VIE应运而生

  电信业开放这些年,外资还是不解渴。我国规定外资经营互联网业务应采取合资的方式,外资比例不超过50%,而且合资企业不能开展互联网新闻信息服务、信息网络传播视听节目等业务;此外,外商投资电信企业的申请审批,时间较长,也成为外资企业不愿意申请合资的原因。

  探寻我国互联网产业VIE模式的由来,应先从新浪美国上市说起。据不完全统计,在美国和香港上市的互联网企业中,至少40多家采用了该结构。经过多年的发展,对于VIE应该有以下共识:首先,现存VIE模式是历史形成的,为我国互联网产业的发展起了重要的作用。

  我国互联网发展初期,国内资本市场无法满足互联网企业的融资需要,企业在国内融资困难。原因在于国内资本市场的上市门槛比较高,审批的时间也较长,而海外上市的门槛则相对较低。当时我国风险投资行业发展还处于起步阶段,无法支持互联网企业的高速发展。此外,互联网产业的外资限制政策也是互联网企业采用VIE模式的重要原因。通过VIE模式,我国利用外资,发展壮大了民族互联网企业,提高了国际竞争力。

  其次,现存VIE模式运营实体的企业控制权掌握在中国创始人及管理团队中,一直以来能有效执行各监管部门的各项监管政策。

  VIE模式中,互联网企业的运营实体主要由国内自然人投资组建,创始人及管理团队能掌控企业的利润分配、实际经营、控制权,能够保证国家在网络与信息安全、行政管理等方面各项监管政策的贯彻落实。

何去何从?

  VIE需平稳过渡。目前中美在互联网产业形成了平起平坐的局面,某种意义上讲,VIE功不可没。资本市场极其敏感,不加审慎的做法可能导致资本市场震荡,中国互联网产业多年积累的东西付之东流。《外国投资法》不应该对现存VIE产生任何不良冲击,应该充分考虑VIE产生的历史背景、发展现状和未来发展,在保障国家利益的同时,平衡国外投资者的商业投资利益,提供稳定的外资投资环境。具体而言,设立豁免机制,新法生效前成立的VIE应该豁免各种外资审查、报备程序,不因新法的实施而需要重新申请和年检各类运营牌照及资质等。

  因此,建议在立法中采取“老人老办法,新人新办法”方式解决VIE问题,避免因政策变化带来的资本市场动荡及巨大的产业影响,实现VIE问题的“软着陆”。

  负面清单模式倒逼开放。从整体趋势而言,从国家与地区间的自由贸易区,到上海自由贸易区,尤其目前中美正在进行的双边投资协定谈判(BIT),采用负面清单的倒逼机制,电信与互联网产业将会越来越向外资开放。同时,美主导的TPP协定等提出更高开放要求 。TPP协议,总体上倡导服务业全面市场准入的协议,在服务贸易自由化方面有较高的要求,其中包括国际移动漫游资费管制、个人数据保护、互联互通、号码可携政策、转售政策等等。欧盟提出将《信息技术产品协议》(ITA)进一步扩展到电信服务贸易领域,提出了更高的开放要求。国际环境上讲,此类协定都将推进电信与互联网产业的进一步开放。

  安全审查机制树立减压阀。与此同时,我国目前正在进行《国家安全法》、《网络安全法》等起草,对于外商投资的国家安全审查机制将日益规范化,可能形成外松内紧的机制。

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