拦截“正当经营的互联网广告”行为的违法性分析

谢兰芳   西南政法大学知识产权法博士研究生

    王  喆   腾讯公司法律顾问

关  悦   腾讯公司高级法律顾问

  正当经营的互联网广告已成为广告市场繁荣发展的重要支撑,也是互联网企业收入增长的重要领域,对此类互联网广告进行拦截的不正当竞争行为势必有碍行业发展。虽然近年来我国已有多起司法判决对广告拦截行为的违法性进行了认定,但广告拦截软件/插件(下统称为“插件”)的开发市场却仍呈“雨后春笋”之态势。

  互联网广告并非广告市场野蛮生长的伊甸园,只有正当经营的互联网广告才应成为法律保护的对象,而对于何为正当经营的互联网广告形式,在理论研究上仍乏善可陈。通过产业研究分析并确定正当经营的行为类型;通过竞争法理念研究、分析并认定此类竞争行为的违法性,并最终在相关立法层面界定合法行为边界,以防相关企业触碰法律红线,有效维护互联网广告市场竞争,应为题中之义。

  近年来,互联网广告市场已经成为整个广告行业的中坚力量。数据显示,2015年我国广告经营额攀升至5973.41亿元,其中互联网广告经营额达到1589亿元,增幅大大领先于电视台、广播电台、报社、期刊社四大传统媒体,已占据中国广告营业额分类排行的首位,2016年互联网广告有望占据中国广告市场总开支的48.7%。

  在繁荣的互联网广告市场的大背景下,互联网广告拦截插件开发者迅速瞄准商机,大量广告拦截行为频现。

  在国内市场上,“优酷诉金山不正当竞争案”(以下简称“优酷案”)、“爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”(以下简称“爱奇艺案”)引发学界热烈讨论。

  在国际市场上,前有“Zango诉Kaspersky案”,后有Adblock Plus为代表的广告拦截插件被广泛使用,最近又出现“《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《华尔街日报》等17家美国主流媒体状告Brave浏览器广告拦截不正当竞争行为”等事件。在相关市场行为中,苹果公司通过开放ios9.0系统数据接口,允许第三方开发者搭载广告拦截插件在Safari浏览器中实现广告拦截行为的影响尤为突出,并再次将广告拦截违法性研究问题拉入不可回避的境地。

  在此影响下,有数据分析称每年全球使用广告拦截插件的用户增长率为41%;而由于广告拦截插件的使用,全球广告收入减少了220亿美元,广告拦截插件对互联网广告市场的影响已不容小觑。

一、正当经营的互联网广告界定

  诚然,并非所有广告拦截行为均可笼统地认为存在不正当竞争,市场上不乏一些从形式上就明显违反法律规定的互联网广告(如违反《广告法》第44条对于弹窗广告必须设置一键关闭按钮的规定)。广告拦截行为违法性的分析应针对不同的广告内容、广告形式加以区分判断,不可一概而论。界定何为正当经营的互联网广告是保证相关研究科学性的前提。

(一)正当经营的定义

  所谓正当经营,即行为主体的经营行为合法、合理,并符合一般的商业道德、社会道德的要求。从经营目的角度讲,不以损害他人利益、为自身攫取非法利益为目的;从经营行为来讲,不采用混淆、贬低他人商誉、影响他人合法经营等竞争行为;从经营后果来讲,不会导致消费者或其他经营者的合法利益受到损失。

(二)正当经营的互联网广告的形态分析

  随着新技术的发展,互联网广告的形态愈发多样。大体上使用文字、静/动态图片、音视频、Html5页面等为载体,以弹窗/浮窗展示、页面固定位置展示、视频首尾或中间贴片广告、推送邮件、付费搜索结果等形式提供广告服务。在满足资质、广告内容及广告素材、发布形式(如禁止向未成年人发布烟草广告等)符合法律规定的大前提下,非恶意地影响用户使用网络服务或造成用户损失的广告行为,应视为正当的广告经营行为。笔者采用排除法的方法界定正当经营的互联网广告,恶意的、不正当经营的广告形态总结如下:

 1、对用户正常使用互联网服务造成严重影响的广告行为

  用户使用互联网服务的目的大多在于网络购物、即时通讯、搜索、享受内容(如阅读文字、音乐、影视作品等)、音视频互动、游戏等其他服务,如广告经营者/发布者频繁弹出广告信息(包括关闭后仍再次弹出的情况)导致用户无法连贯、高效地实现使用互联网服务的目的,例如即时通讯或音视频互动服务、游戏进程被频繁中断,搜索结果、网购选择页面被大面积遮挡,导致用户无法准确、高效地找到并阅读搜索内容及网页信息的,应视为不正当经营的互联网广告。

 2、剥夺、限制用户知情权及选择权的广告行为

  广告信息应真实、合法展示所提供的产品、服务内容、规格、价款、获取方式等内容供用户知情,并由用户自行选择是否购买、接受相关产品和服务。如在未告知用户相关详情并经其允许、选择的情况下,直接向用户提供广告所涉及的相关产品或服务,比如自动下载/安装广告推荐的应用程序、自动扣除用户使用费用等行为,并非正当经营的互联网广告行为。

 3、侵犯用户隐私权等其他合法权益的广告行为

  Cookie跟踪并推送广告的形式是互联网广告经营者/发布者常用的手段,在网络购物、搜索服务中尤为常见。但在未经用户允许的情况下追踪用户Cookie或其他操作日志的行为,事实上是收集、储存、分享、传播并商业化使用用户隐私数据的行为,应构成对用户隐私权等相关合法权益的侵犯,属不正当经营的互联网广告。

 4、其他不正当经营的广告行为

  除上述主要形式外,还存在其他非类型化的不正当经营行为。例如互联网服务提供者将广告内容伪装、包装成服务内容(比如将广告内容伪装成用户自行搜索、查询的信息)向用户提供,或设置虚假的广告信息关闭按钮等。

(三)正当经营的互联网广告应受到法律保护

  互联网服务实质上是双边市场服务,即通过一方市场参与者数量的增加带动另一市场上收益的增加。互联网服务经营者需要设法将用户吸引到免费服务的平台参加交易,进而激发网络外部性实现用户规模的增加,带动另一市场收益的成长。

  互联网企业提供的搜索、即时通讯、音视频内容服务等大多为免费服务,进而通过广告市场或其他市场上的盈利弥补服务市场的成本。在此过程中,除了对用户造成影响、侵犯、导致损失的不正当经营互联网广告外,互联网服务提供者可获得正当的广告经营/发布收益,同时消费者免费获得了互联网服务,广告主获得品牌曝光与增益,三者形成有序的利益分配和循环。

  该种经营模式是互联网企业通用的商业模式,是互联网市场发展的选择,也是消费者的选择,正当经营互联网广告的商业模式理应受到法律保护。

 二、广告拦截行为的违法性分析

  如上述分析,正当经营的互联网广告是互联网行业有序、健康发展的重要一环,相关权益应成为法律保护的对象,而对其进行广告拦截的行为应受到法律的苛责。对于广告拦截行为违法性的相关研究,应回归到反不正当竞争法的立法宗旨,从法律保护的根本法益出发。

(一)广告拦截行为与正当经营互联网广告行为是否存在竞争关系

  判断广告拦截行为与广告经营/发布行为是否存在竞争关系,是分析相关广告拦截行为是否违反《反不正当竞争法》的前提。

  互联网竞争本身是跨行业的,甚至是间接的,认定互联网企业之间是否构成竞争关系,如按照传统商业模式下狭义地理解为直接的同业竞争关系,则必然作茧自缚,有悖于互联网商业模式的特殊性,也违反了不正当竞争法的立法宗旨。反不正当竞争法作为市场秩序规制法,调整的对象为竞争秩序,其通过规制竞争主体以及主体之间的竞争行为,实现对宏观市场经济秩序的保护。 因此,针对竞争关系的理解,也应从各竞争者之间的竞争行为是否对竞争秩序产生影响的角度去判断。

  跨行业互联网企业之间的竞争利益并不局限于直接的经济收益,还包括潜在的竞争利益。具体来讲,在互联网领域企业经营某一产品、服务时所关注的核心问题,并非是在该产品、服务上获得的直接经济回报,而是消费者的“注意力”:各方通过其产品、服务获取用户注意、争夺更多的用户数量,实现“乘方效应”并最终提升其产品、服务的经济价值(如某一产品、服务的用户数群体庞大,相对来讲在其产品、服务上投放的广告价值也就越大,其广告收益也就越多)。

  在互联网领域争逐用户市场的不同竞争行为中,不管其行为样态如何,不管其行为主体是否从事相同或相似的产品、服务之经营,也不管各方是否属于同一行业或同一经济等级,一旦行为表现为通过不当方式扩大其产品或服务的用户数量、增加与有限用户交易的机会、减少他人的竞争优势,均对一方竞争利益乃至市场整体的竞争秩序产生影响,皆应认为其具有广义上的竞争关系。

  广告拦截插件开发者,通过迎合消费者不愿花时间阅读广告的心理拦截他人正当经营的广告,利用破坏他人广告盈利来攫取更多用户关注,进而将这部分用户关注转化为自身收益,实质上构成了“损人利己的可能性”(即存在损害其他经营者利益的可能性,并因此而获利),二者存在反不正当竞争法上的竞争关系。

(二)广告拦截行为有违诚实信用原则

  虽然《反不正当竞争法》并未针对互联网市场竞争行为规制细化至此,但仍可通过探寻反法立法宗旨,引用反法第2条的“诚实信用”原则判断广告拦截行为是否违法。

  最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见 》第24 条指出:“反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为,如果给其他经营者的合法权益造成损害,确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性,不制止不足以维护公平竞争秩序的,可以适用原则规定予以规制。”相关佐证,在国内大量关于新型不正当竞争的司法判决中,也有迹可循。

  在“海带配额”案中,最高法对何为诚实信用原则作出充分论证:诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。

  反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。

  具体来讲,破坏其他经营者正当经营活动的行为、不正当利用其他经营者经济利益的行为,应属于违背商业道德,应被认定属于违反诚实信用原则的行为:首先,破坏其他经营者正当经营活动的行为在反法中有多处体现,如“捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”等,此类行为是对商业伦理的直接破坏,有违诚实信用原则要求;其次,不正当利用其它经营者利益的行为(如反法所规制的混淆行为、搭便车行为等),也是商事主体普遍认可和共同维护的行为准则,具有公认性、普遍性。

  正当的互联网广告商业模式受法律保护,并是互联网企业收回相关服务(如在线视频播放、网页搜索服务等)成本的重要途径。广告拦截插件影响了服务提供者的广告收益,破坏了广告服务经营者上述正当的经营模式;广告拦截插件开发者利用消费者主观希望免费享受互联网服务、不愿花时间阅读广告的心态,获取消费者对自身产品的关注,增加自身的经济利益,具有利用互联网广告服务经营者经营利益的主观意图,应属于违背商业道德、违法诚实信用的行为,理应受到《反不正当竞争法》所规制。

 (三)广告拦截行为不适用技术中立原则抗辩

  广告拦截插件开发者与互联网广告服务经营者存在竞争关系,相关行为违背了诚实信用原则,广告拦截行为存在不正当竞争的违法性。同时,拦截技术本身不能适用技术中立原则进行免责抗辩。

  “技术中立”原则首先见于1984年美国最高法院“Sony Corp. of America v. Universal City Studios案”的判决。在该案中法官称“如产品/功能可能被广泛用于合法的、不受争议的用途,即能够具有实质性的非侵权用途”,即产品/功能的开发目的在于正当经营,并非构成侵权或不正当竞争。

  技术中立原则的确立对新兴技术产业的促进起到重要作用,在原则赐予的合法外衣庇护下,技术开发者可更加“大胆”地拓展人类智慧的疆界。但技术中立原则显然并不是绝对的。在2001年美国的Napster案及后来的Grokster案中,法院认为“如果明知或者应知其产品针对某一具体的产品构成侵权,还故意开发该产品并引诱他人使用该产品,则应认定为帮助侵权”。

  一言以蔽之,技术中立原则正确适用的前提应是“技术本身”中立,不是对技术的“使用行为”中立,技术中立原则中的中立性并非指向该技术所实现的“功能效果”。如果对某一技术的使用行为违法,则不应适用技术中立原则。

  在屏蔽广告行为中,开发者推出拦截广告功能并不区分所拦截的互联网广告是否正当经营,其拦截行为势必会对他人正当经营的广告商业行为造成破坏,并据此来牟利。开发者明知其产品针对正当经营的互联网广告构成侵权,还故意开发并引诱他人使用该产品,对技术的使用行为已有失中立性,广告屏蔽插件不存在其他的“合法的、不受争议的非侵权用途”。因而在拦截广告的行为中“技术中立”的抗辩难以成立。

(四)广告拦截行为不适用消费者利益保护抗辩

  除技术中立原则外,广告拦截插件开发者还会以“竞争行为维护了消费者利益”为旗帜,主张自身的市场竞争行为合法。但该主张混淆了消费者利益保护的概念:消费者作为市场经济人,有强烈的利己心态,保护消费者的利益不等于保护消费者的利己心态;同时,在利己心态的趋势下消费者往往只关注眼前的短期利益,而怠于或无法分析判断消费者整体的长期利益,仅满足于保护消费者短期利益的行为显然也与“维护消费者利益”的大旗大相径庭。消费者利益保护不能成为广告拦截行为的避风港。

  在市场经济中,消费者追求的是个人利益的最大化,在利己心态支配下消费者往往“急于”降低当前交易成本,而更少考虑经济活动中其他参加者的利益是否得到保护,也很少花精力考虑该成本的降低是否是可持续的。广告拦截行为在一定程度上降低消费者使用互联网服务的门槛,消费者阅读广告的时间成本得以降低,却压榨了互联网服务经营者的合法收入空间。

  作为市场经济主体的互联网服务经营者为收回经营成本,势必考虑“失之东隅收之桑榆”,或者降低互联网服务标准,或者直接向消费者收费或削减服务开支,无论选择何种方式,从长远的角度来看,势必影响消费者获得互联网服务的质量,如更少的从业者提供互联网免费服务、消费者可选择的空间愈发狭窄。从而,消费者福利最终将受到限制,广告拦截行为实则竭泽而渔。

  因此,互联网环境下消费者利益的实质是消费者的整体利益、长远利益,而不应着眼于眼前利益、局部利益。

  当然,从另外一个角度分析,广告拦截插件开发者提供服务的初衷也难以说是维护消费者利益,例如Adblock Plus插件允许广告经营者付费加入白名单,加入后其广告将不会受到拦截。“付费放行”的模式与其说是维护消费者利益,倒不如理解为“绑架消费者利益、收取保护费”的形式。广告拦截插件开发者的行为从商业逻辑判断,其“维护消费者利益的幌子”也难以自圆其说。

三、立法考量

  正当经营的互联网广告商业模式所代表的是互联网企业正当经营的合法商业利益,对其进行广告拦截的行为违反《反不正当竞争法》的规定,可适用反法加以规制。但是,适用反法原则性规定保护互联网广告产业的健康发展,在一定程度上也多受指摘,仍有部分学者或多或少对相关司法判决发出质疑。只有通过成文立法的形式,才可增加市场行为规范的预期性、稳定性,并对此类不正当竞争行为形成足够威慑。

  工商总局在刚刚发布并将于今年9月1日生效的《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)中,已专条规定了相关问题,从行政规章的层面定性了广告拦截行为违法,对于规范互联网广告市场竞争秩序具有重要意义。

  《暂行办法》第16条第1款规定:互联网广告活动中不得有下列行为:提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。

  根据该条规定,从行为主体上,“提供或者利用”将违法主体限定为提供插件的开发者及使用插件的具体用户;从行为方式上明确排除了开发者的“技术中立”抗辩;从拦截插件范围上,列明“应用程序、硬件等”,基本与目前我国已发生的司法判决所涉及的拦截插件范围一致;从拦截效果上,认为拦截、过滤、覆盖、快进等形式均属于对互联网广告的破坏、限制行为,也基本涵盖了目前已经出现及可能出现的拦截效果。整体上看,本条规定在符合《反不正当竞争法》立法宗旨的前提下,呼应了目前广告拦截市场的客观情况,对于维护互联网广告市场竞争秩序有重要的积极意义。

  但是我们应该注意,虽然《暂行办法》的立法目的提到了“促进互联网广告业的健康发展,维护公平竞争的市场经济秩序”,其适用的范围应局限于“利用互联网从事广告活动”的主体,而广告拦截插件开发者较难认定为从事广告活动的主体,《暂行办法》的适用性仍存在一定争议;同时《暂行办法》中并未规定广告拦截行为的违法后果,如发生纠纷或争议,互联网广告经营者较难适用《暂行办法》的规定主张广告拦截行为的法律责任、获得合法赔偿。

  从行为性质考量,广告拦截行为侵犯的法益的核心是竞争秩序,适用《反不正当竞争法》来保护互联网广告市场竞争秩序符合立法逻辑,也行之有效。在立法考量上,结合司法实践及行政立法经验,最终在《反不正当竞争法》里明确广告拦截违法问题,仍应作为立法者持续研究和探索的课题。

原文载于《电子知识产权》2016年第7期

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