相对优势地位滥用:虚幻的敌人和真实的危险

朱理  最高人民法院法官

  尊敬的各位专家和同仁,很高兴有机会参加“南湖论坛”。在这里,我对《反不正当竞争法》(修订送审稿)中的第六条,关于相对优势地位滥用问题简单谈一点想法。

  我的演讲分为以下几个方面,首先,谈一下立法者规定相对优势地位滥用预想的目的是什么,在这个基础上看看这个敌人是否真的存在。如果这个敌人不存在就没必要增加此条规定,如果存在是不是有其它的规定可以规制了。在此基础上,下一步谈论的是如果我们认为这个敌人存在且有规制必要,确实需要这个条款,那么这个条款会给我们带来什么。

 一、相对优势地位滥用条款的立法目的

  相对优势地位滥用条款的立法目的是什么?首先要了解什么是相对优势地位,相对优势地位即指在非对称依赖关系双方市场主体之间的交易过程中,一方对另一方有相对优势地位,使得一方依赖于另一方,而且没有可以期待转向的可能性,因此受到了具有优势一方的控制,具有优势的一方能够单方决定交易对方交易的一些内容。简单讲就是指在纵向交易关系中,由于一方可能要依赖于另外一方的资产、资源,因而转换到其他人的可能性比较小。

  构成相对优势地位滥用有三个条件:一是相对性,即指在双方交易关系中;第二是依赖性,这取决于很多原因,有的是源于产品供给,有的是源于原料供应,有的则是品牌信任。但依赖性往往指的是资产专用性或者对资源的依赖性;第三是缺乏转向其它交易相对人的合理可能性。

  《反不正当竞争法》(修订送审稿)第六条规定的相对优势地位与理论上的定义没有太大差别,主要以依赖性为核心。立法者在规制相对优势地位滥用时假想敌是谁,第六条内容已经给出了提示。第六条的内容大家都熟悉了,其中第四项是关于滥收费用的规定,第五项是关于附加其它不合理的交易条件。

  我认为立法者规定第六条的立法目的大概有两个:一个是作为滥用市场支配地位的先期预防机制或者补充机制,当一个经营主体还没有达到市场支配地位的程度,但是在向市场支配地位的发展过程中,可能利用自己的相对优势地位损害对方,甚至可能排除、限制竞争,这种情况下该条款作为预防机制发挥作用。

  第二个目的可能在于保障自由竞争的基础,在市场交易过程中双方交易自由依赖于双方的平等地位保障,如果一方有优势,则对交易对方可能形成一种比较强大的影响力,进而会影响这种自由交易,交易主体自由地依靠自我判断来实施交易是自由竞争的基础。

 二、立法者所针对的假想敌存在吗?

  接下来讨论一下立法者的假想敌是否存在的问题。这需要回到一个概念上,要区分绝对优势地位和相对优势地位,绝对优势地位就是指市场支配地位,这个很好理解,绝对优势地位属于横向比较,即经营者相对于其他竞争对手而言是不是有优势地位。

  随着现代反垄断法的发展,绝对优势地位与相对优势地位之间的关系会发生变化,由于反垄断法项下的绝对优势地位的相对化,导致相对优势地位的存在变得没有必要了。

  在现代反垄断法项下,相对优势地位和绝对优势地位有融合的趋势,这种融合的趋势有论据:

  第一,绝对优势地位的判断是建立在相关市场界定的基础上,但是相关市场有很大的模糊性,拥有的到底是绝对优势还是相对优势难以认定,如果相关市场大,则拥有绝对优势的可能性比较小。在柯达的案件中,柯达公司影像设备维修商控告柯达公司,若将相关市场界定为柯达影像机零部件市场,则柯达在市场中扮演的角色很重要,市场占有率可能是百分之百。但如果把相关市场范围定得大一点,界定为整个影像机零部件服务市场,我们发现柯达公司在整个市场上所占份额小于30%。可见,对相关市场界定大小不一,会对是否拥有绝对优势地位的结论产生影响。如果柯达公司在整个影像机市场占25%的份额,这相对于提供配件的服务商来讲就是相对优势地位,如果界定的相关市场范围小一点,柯达便占有百分之百的份额,这样就是绝对优势地位,可见绝对优势地位和相对优势地位是可以变化的。

  第二,在市场支配地位的认定上,传统认定方法依赖于市场份额,而现在则是向综合方面的指标转变。《反垄断法》第十八条规定了认定支配地位的诸多要素,该条款规定一个经营者对其他经营者的市场依赖程度已经成为判断市场支配地位非常重要的因素。另外,在滥用市场支配地位问题的分析方法上,我们的判断标准由原来的三步法,即相关市场-市场支配力-竞争效应范式(R-M-C),变成了市场支配力-竞争效应范式(M-C)或行为-竞争效应范式(C-C),现在更多地选择使用M-C或者C-C方法,而不是机械援用R-M-C方法,而且经验性规律、市场行为和效果证据等经济现实更加重要,成为滥用市场支配地位判断的重要的,甚至是决定性的因素。可见在滥用市场支配地位的认定中,相关市场的界定甚至有没有市场支配地位都已经不重要,在这种情况下,区分绝对优势地位和相对优势地位已经不必要了。

  这是我引用一位学者的图片,这里提到相关行为危害竞争的可能性和市场力量以及需要承担的法律责任的关系。可以看到,行为危害竞争的可能性和市场力量之间是有曲线变化的依赖关系,行为危害竞争的恶性或行为排除、限制竞争比较强,其构成垄断行为需要的市场力量就越小,可见每一种行为都必须在具体的市场环境下进行实际或者潜在的效果评估,这个角度充分说明了相对优势地位和绝对优势地位的区分不太必要了。

  因此,第一个问题的结论就是立法者预想的假想敌的大部分行为已经被《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为的条款包含了。

  退一步而言,即使没有被《反垄断法》包含,也还需要回答两个问题,即在经营者仅有相对市场优势的情况下,经营者在其交易中运用优势地位在何种情况下具有可责性?另外,滥用相对优势地位的规制是否能实现预期目标?

  第一个问题是说,假设一个经营者只有相对市场优势地位,即使“滥用”了,也很难对竞争造成损害或者扭曲。假设在一个地区周围10公里只有一个超市,居民必须到这个超市购物,如果超市开始提高价格,那么我们就可以看看滥用相对优势地位对竞争造成多大的损害和影响,但是实际上我们现在购物渠道很多,超市也面对很多竞争对手,因此即使“滥用”,对整个竞争造成的危害也是很小的。

  第二个问题是说,当事人在没有市场支配地位情况下,若需要法律介入,则完全可以通过调整合同的方式规避滥用相对优势地位的问题,毕竟合同本身是作为双方当事人权利和风险分配的安排。现在立法者担心小生产者和大型零售商之间的关系会不平等,例如大型零售商会收取入场费,但即使法律规定大型零售商不得收取入场费、上架费,大型零售商也可以通过压低进货价格的方式实现利益。如果法律规定不可以压低价格,那么零售商就会自己生产产品而不从其它地方采购了,现在已经有很多大型的零售商自己生产产品了。可见不管立法者想出什么样的禁止方式,在合同交易过程当中双方总会通过其它方式规避掉。

 三、立法者针对的假想敌有单独规制的必要性吗?

  我想讨论的第三个问题是若假设敌人真的存在,是否有单独规制的必要。这可以从两个角度看,第一个角度,是我们国家的法律体系;第二个角度,是国际经验。

  首先,相对优势地位滥用与民法之间的关系。我想说的是相对优势地位滥用与民法和合同法的规定存在很多交叉,如果在反不正当竞争法中规定相对优势地位条款,当事人可能会在所有的合同关系中不仅提出合同法问题,还会提出相对优势地位的问题。

  其次,相对优势地位滥用与反垄断法之间的关系。一种行为因为行为本身对市场竞争有影响的话,完全可以通过反垄断法解决,没有必要通过相对优势地位条款解决。

  从国外经验来看,根据ICN 2008年发布的一个报告,在32个被问卷调查的法域中,只有7个法域规定了相对优势地位条款,有12个法域没有任何法律条款可以适用于相对优势地位滥用行为,这些法域认为相对优势地位滥用除了民法典外其实不需要其它法律的规制。

  日本对相对优势地位滥用有特别规定,这个规定目前在执法过程中与其它法律标准存在非常大的重叠,造成了司法的混乱,而且适用标准非常模糊,实际上滥用该条款的趋势是越来越严重的。此外,德国在过去的1998-2008年中,虽然有相对优势地位条款,但在实践中很少适用,十年间也只有3起案件被认定为违法。美国方面的经验,我不想太多介绍,下半节Joshua Wright教授会进行详尽介绍。

四、滥用相对优势地位立法带来的风险

  我想介绍的最后一个问题是相对优势地位滥用的条款带来的风险是什么,首先,相对优势地位条款的滥用风险,具体表现为两个方面,其一是滥用相对优势地位立法为行政机关不当干涉合同自由提供了渠道和可能;其二是滥用相对优势地位立法为当事人背弃合同、违反诚信提供了理由和可能。

  其次,反垄断法可能被架空的风险,因为相对优势地位滥用不需要分析相关市场,不需要考虑市场结构,这样执法是非常容易的,执法者、司法者以及当事人均有规避滥用市场支配地位而向相对优势地位滥用逃避的倾向。

  再次,这将增加执法、司法和纠纷解决成本的风险,所有合同当事人都会引用滥用相对市场优势地位的条款,这样会把一些合同纠纷引入到反不正当竞争法的执法管道中。

  最后,这将导致执法的混乱风险,因为该条款会造成反垄断法与反不正当竞争法适用逻辑的混乱。

五、四点结论

  在演讲的最后,我跟大家分享四点总结:

  第一,相对优势地位滥用是立法者对交易双方力量对比关系的过度反应,立法者所假想的敌人其实并不存在或者远没有预想的严重,其给出的解决方案很容易被交易双方通过其它方式规避。

  第二,相对优势地位滥用的绝大多数问题可以通过反垄断法、反不正当竞争法、合同法解决,缺乏单独规制的必要性。

  第三,单独规制滥用相对优势地位行为的立法在现有法律框架下几乎看不到明显的益处。相反,其带来的负面效应却是现实的且几乎难以避免。

  第四,立法者如果认为特定领域交易双方中某一方的利益有特别保护的必要,完全可以通过特别立法的方式实现,没有必要在反垄断法或者反不正当竞争法体系中节外生枝。

(本文为作者在2016’知识产权南湖论坛互联网分论坛——‘互联网内容产业十年回顾与未来展望’”专题研讨会上的发言)

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