康添雄：从硬件时代到软件时代—分离式专利间接侵权

康添雄  西南政法大学法学院副教授

一、司法案例变迁：从硬件时代到软件时代

　　案例：中国车联网案的第一起案例

　　卢中江诉重庆市城投金卡信息产业股份有限公司、中兴通讯股份有限公司、南京中兴软创科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷案的结果是原告撤诉，其专利被专利复审委员会宣告无效，也没有再提起行政诉讼。但本案也带了一些疑难问题：

　　专利的权利要求涉及软、硬件的结合，被告开发了系统，包括了远程卡重庆交通信息卡（电子牌）和近程卡，但是权利要求书中明确记载了“由车主随身”携带，在诉讼过程中，原告并未举证证明“车主随身携带”的技术特征，也未有任何“车主”参加诉讼。在“交互式”的权利要求中，是否可以以被告实施了大部分的操作步骤，也为“车主”提供了便捷条件为由，判定被告构成侵权？即软件方法专利侵权判定中实施主体，是否应当是单一主体？多重主体的实施，是否可以构成专利侵权行为？

　　北京车联网案件北京二中院审理后认为：根据涉案专利说明书的解释，记录仪是由行驶速度计数电路等组成，不包括交通运输部的相关行业标准中对车载终端所要求的卫星定位模块等，而且，无论是中国交通通信信息中心所负责的部级公共交换平台还是中交兴路公司与中寰通信公司负责的企业级监控平台，均不具备无线手持终端和移动执法功能。从整体上看，被控侵权系统缺少涉案专利的相关必要技术特征……

　　传统的间接侵权是指行为人未经许可为他人实施一项产品专利而提供该专利产品的专用零部件，或者为他人实施一项方法专利而提供该专利方法的专用设备，它是建立在为了防止他人有意诱导和唆使他人直接侵犯专利权。它不是一个法定的概念。其主要包括以下几种：1）故意诱导、怂恿、教唆他人侵犯专利权；2）为他人实施或者准备实施侵犯专利权的行为提供仓促、运输等便利条件；3）制造、销售或者进口用于制造专利产品的专用零部件、原料或者专门用于实施专利方法的材料、器件和设备。

　　我们来梳理一下从硬件时代到软件时代专利间接侵权战略的不同。

　　首先，让我们看硬件时代。专利间接侵权的首个判例是1871年美国康狄涅格州地区巡回法院做出的WALLACE et al. v. HOLMES et al.一案的判决。案件的主审法官Woodruff根据被告引诱侵权的行为，第一次明确地认定未经专利权人同意制造或者销售用于专利装置或者专利方法的非专利产品构成专利侵权行为，从而奠定了整个专利间接侵权制度的价值取向。中国的硬件时代专利间接侵权第一案发生在1993年，是由山西省高院判的“电弧炉案”（山西省高级人民法院（1993）晋经终字第152号民事判决书）。到目前为止，硬件时代的专利间接侵权判例共15个。

　　现在，专利间接侵权已经进入升级版时代专利产品从硬件提升到软件;法律疑难焦点从关键的零部件发展至电子化操作步骤的分离式;从技术方案客体构成的部分与全部到技术方案实施主体的单一性与多重性。

　二、立法例与中国规则设想：争议

　　面对上述问题我们如何来解决，立法就此充满争议。美国、德国、日本、韩国均有关于专利间接侵权的规定。我国多个立法草案中都提及了间接侵权的一个规则，包括北京高院曾经在《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》有一个关于间接侵权规则的设想，直到了2013年出了一个判定指南里有类似规则，但是它规定为是共同侵权。实际上，我个人认为它存在严重的矛盾，即该规则与全部基础特征原则，或者是称之为全面覆盖原则的相矛盾。也正是因为二者相矛盾，才导致了前面两次修法中增加了该规则而后又被删除了。本次修法，在4月1号通过的这个稿件里面是没有提及到间接侵权该如何去规则，对此并未有规定。

　　我认为就现行专利法规则体系而言，间接侵权规则的设立需要克服以下的逻辑矛盾，如果下述逻辑矛盾无法克服，则不能成立：1）与全面覆盖原则对立；2）本质与多余指定接近：区分关键（部件）与非必要技术特征；

三、间接侵权的本质：专利权扩张与司法修补

　　1.专利权的扩张是对契约精神的违背。专利权是一种契约性质的权利，权利要求书的每一项权利要求，就是专利权权利范围界定的文字条款，契约条款必须严格解释，不得随意扩大，否则伤害的将是专利权的公示公信力以及社会公众利益。

　　2.司法主动修补专利权人的撰写缺陷，不符合市场行为自治规则。专利间接侵权规则的创制，是全部技术特征原则之后司法所创设的例外。在这一过程中，司法机构主动修补了专利权人在权利要求书中的缺陷，这一干预行为，并不符合市场交易的自由自治原则。

　　3.美国联邦最高法院最新案所反应出来的就是一种审慎态度。虽然美国联邦最高法院最新案中并没有直接评价联邦巡回上诉法院的判决内容，但已经充分表达了一种对专利间接侵权应当审慎对待的态度。

　四、间接侵权的行为成本与控制

　　1.通过法律的控制vs.通过市场主体的自治

　　立法者还是权利人，哪个是控制和降低社会交易成本的最佳主体？我们认为由权利人自主控制最为节约社会交易成本，这符合自由市场精神。回到专利权的本质，是发明人与社会公众的交易，其交易契约表现为专利文献，特别是其中的权利要求。可以认为，权利要求书，就是双方的合同，各项权利要求就是权利界限的合同条款。专利权权利范围的界定，涉及到权利要求的解释，本质上就是对合同条款的解释。正是由于解释论对于专利侵权案的重要性，才促使美国专利诉讼程序上产生独立的“马克曼听证”程序（Markman Hearing，也称为Claim Construction）。

　　2.专利体系的自我调节

　　专利权体系，是一个自我检测、自我纠正、甚至自我淘汰的体系。不宜将其视为一旦授权即固定不变的体系。这一点，专利无效制度已经提供了很好的观察切入点，同样的，申请人对专利权利要求的撰写与司法保护之间的互动关系也是这一动态体系的具体表现之一。申请人作为契约的起草者，对间接侵权行为的控制和规避最为直接和最为敏感。

　　3.解决方案：运用权利要求撰写方式避免分离式间接侵权行为的出现

　　在撰写时，应避免将权利要求撰写成可多方参与的类型，确保该专利技术仅由单一主体实施。避免专利司法保护时，对分离式侵权认定不能的困境，防止他人通过主体分离侵权规避责任。腾讯公司的“滑动控制方法及终端”专利的撰写就是一个典型的成功案例。

　五、结论

　　我认为应当坚守全面覆盖原则（全部特征原则）而谨慎的对待间接侵权。