EMC 以不胜任工作为由，开除蒋某某：失败

原告：易安信电脑系统（中国）有限公司

被告：蒋某某，男，1967年出生

EMC向一审法院提出诉讼请求：

1、我公司无需撤销解除劳动关系通知书，无需继续履行劳动合同；

2、无需支付2019年5月8日至2019年12月4日期间工资损失427 814.62元；

3、无需支付2018年7月1日至2019年5月6日期间员工财富累计计划奖金61 418.93元。

一审法院认定事实如下：

2015年3月9日，蒋某某入职EMC，双方签订无固定期限的劳动合同，蒋某某每月工资61 418.93元。EMC支付蒋某某工资至2019年5月7日。

2019年5月7日，EMC以蒋某某不胜任工作、经培训后仍不胜任工作为由解除与其的劳动关系。

EMC提交的证据显示：EMC对蒋某某进行纪律处分，蒋某某对此不认可；EMC的领导要求蒋某某暂停引入新的外包人员，蒋某某发邮件宣布第三方将提供协调员服务；蒋某某对此不认可；蒋某某的领导向蒋某某发送邮件，要求蒋某某确认顾问的岗位内容；部分员工发送邮件评价蒋某某难沟通、不礼貌等；其他团队的员工给蒋某某及团队人员发送邮件催促给予回复；EMC向蒋某某发送邮件，称绩效改进计划2019年3月25日生效，截止日期为2019年4月30日，若员工未达到绩效改进目标可能会导致包括解除劳动合同在内的结果；蒋某某对此不认可，主张绩效改进计划没有合理依据；蒋某某与其领导的电子邮件往来；蒋某某领导向蒋某某发送培训视频；EMC向蒋某某发送邮件，称蒋某某未达成目标，绩效改进的结果为不成功。

2018年7月1日，EMC实行员工财富累计计划，计划规定：如蒋某某2018年7月1日至2020年12月31日期间在EMC连续工作，则EMC在2021年3月支付蒋某某2018年7月1日至12月31日相应款项；如蒋某某2019年1月至2021年12月31日在EMC连续工作，则EMC在2022年3月支付蒋某某2019年1月1日至12月31日相应款项；其中2018年款项是61 418.93元×6×10%，2019年款项是61 418.93元×12×10%。

蒋某某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求EMC支付工资等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2020）第04412号裁决书裁决：1.EMC撤销解除劳动关系通知书，继续履行与蒋某某的劳动关系；2.EMC支付蒋某某2019年5月8日至12月4日工资损失427 814.62元；3.EMC支付蒋某某2018年7月1日至2019年5月6日员工财富累计计划奖金61 418.93元；4.驳回蒋某某其他仲裁请求。EMC不服该裁决，故诉至法院。

一审法院裁定：

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。EMC主张蒋某某不胜任工作，但其提交的其他员工对蒋某某的评价不能证明EMC的主张；EMC对蒋某某的处分因无蒋某某签字认可，一审法院不予采信；EMC向蒋某某发送的绩效改进计划因无蒋某某确认，不能作为解除蒋某某劳动关系的制度依据；EMC提交的蒋某某的工作往来邮件系同事之间就工作所做交流，也未显示蒋某某在工作中有过失；故EMC解除与蒋某某的劳动关系不符合法律规定，应予以撤销。蒋某某要求继续履行劳动关系、支付2019年5月8日至2019年12月4日工资损失的请求，一审法院予以支持，具体金额为424 284.79元（61 418.93元×7－61418.93÷21.75×2）。根据EMC的财富累计计划，EMC应支付蒋某某2018年7月1日至12月31日的员工财富累计计划奖金36 851.36元（61 418.93元×6×10%）。2019年的财富累计计划奖金，因支付条件尚未成就，蒋某某的相关请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：

一、撤销EMC于二○一九年五月七日作出的解除劳动关系通知书，EMC与蒋某某继续履行双方的劳动关系。

二、EMC于判决生效后七日内支付蒋某某二○一九年五月八日至二○一九年十二月四日期间工资损失424,284.79元。

三、EMC于判决生效后七日内支付蒋某某二○一八年七月一日至二○一八年十二月三十一日期间员工财富累计计划奖金36,851.36元。

四、驳回EMC的其他诉讼请求。

EMC上诉请求：

1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；

2、依法改判EMC无需撤销于二〇一九年五月七日作出的解除劳动关系通知书，EMC与蒋某某无需继续履行双方的劳动关系；

3、依法改判EMC无需向蒋某某支付二〇一九年五月八日至二〇一九年十二月四日期间工资损失424 284.79元；

4、依法改判EMC无需向蒋某某支付二〇一八年七月一日至二〇一八年十二月三十一日期间员工财富累计计划奖金36 851.36元；

5、蒋某某承担本案诉讼费。

事实及理由：

一、一审判决认定事实及适用法律错误。

（一）EMC提交的证据足以证明蒋某某不胜任工作。针对一审判决认定的、“EMC主张蒋某某不胜任工作，但其提交的其他员工对蒋某某的评价不能证明EMC的主张”，EMC认为存在明显错误，其他员工的评价足以证明蒋某某不胜任工作。

蒋某某作为EBC部门的负责人，其工作职责至少包括：（1）与主要高管及决策者沟通；（2）领导、指导和激励EBC各个地区的团队成员；（3）跨各个部门运作、提取信息并在存在差距的方面提供指导。为此，其必须具备“有在跨职能团队之间领导复杂组织并有效协调的工作经验”、“经验丰富的远程员工管理”、“具备成熟、专业和积极的态度”等任职条件。本案中，EMC提交的、其他员工对蒋某某的评价已充分说明蒋某某履行职责存在明显差距，且不符合上述任职条件，不能胜任岗位工作。具体说明如下：

1、明显缺乏领导团队的能力，团队氛围不健康。2018年7月13日，PeterHanna明确指出，其“收到一些关于蒋某某领导的北京团队及上海团队存在“不健康的工作氛围”的反馈”、“肯定存在一些文化问题需要尝试梳理”。2018年7月12日，外包员工Tara投诉蒋某某“很难沟通”、“工作方式让我很不舒服”、“无中生有的骂人，而且……的很难听.……在这种工作环境下工作，觉得很为难……”。2018年9月11日，团队成员投诉称其对蒋某某在周会的表现“感到不安”，使其“对自己应该说什么或不该说什么感到害怕”。

2、缺乏跨团队合作能力，工作表现不专业。2018年7月30日，GhulamLynn投诉蒋某某工作方式不礼貌，处理问题的方式不职业，在团队合作的过程中不了解共享服务模型，也不愿意接受任何建议。由上可见，EMC提交的、其他员工对蒋某某的评价均直接反映出蒋某某缺乏团队领导能力及团队合作能力，未能有效协调工作、领导团队，不能胜任EBC部门负责人的岗位。

（二）EMC对蒋某某的处分具有事实依据及制度依据，应当作为认定本案事实的依据。针对一审判决所载的“EMC对蒋某某的处分因无蒋某某签字认可，本院不予采信”的裁判理由，一审判决并未明确其不采信的是处分的事实还是处分的效力。但EMC认为，无论一审判决的原意为何，均存在明显错误。具体说明如下：

1、蒋某某未签字确认不影响EMC对蒋某某予以处分的事实。针对蒋某某违规退回原外包员工、引入新外包员工一事，EMC于2018年10月25日对其作出了书面警告处分，并向蒋某某送达了《纪律处分通知书》。对前述事实，蒋某某在本案的仲裁及一审阶段均予以认可。在此情形下，一审法院不予采信“EMC曾对蒋某某进行处分”这一情节，明显与事实及蒋某某的自认不符。

2、EMC对蒋某某的处分具有效力。本案一审过程中，EMC已举证证明该等处分具有充分的事实依据及制度依据。在此情形下，如蒋某某认为EMC的处分不当，按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，应由蒋某某承担相应的举证责任；特别是，在EMC已提交证据证明处分有效性的情况下，举证则责任也应当相应转移至蒋某某一方。然而，在蒋某某未就此提出任何有效证据的情况下，一审判决错误分配举证责任，仅以“无蒋某某签字认可”为由不认可处分的效力，违反了《民事诉讼法》第64条及《劳动争议调解仲裁法》第6条规定的举证责任分配原则，属于适用法律错误。

（三）绩效改进计划已获得蒋某某的同意，足以作为EMC解除蒋某某劳动关系的依据。针对一审判决所载的“EMC向蒋某某发送的绩效改进计划因无蒋某某确认，不能作为解除蒋某某劳动关系的制度依据”的裁判理由，EMC认为该等《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《劳动争议调解仲裁法》第6条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供：用人单位不提供的，应当承担不利后果。认定明显与事实不符，蒋某某已经明确知悉、接受并实际执行的绩效改进计划（以下简称“PIP”），具体表现在如下方面：

1、EMC已明确告知蒋某某绩效改进计划的安排，且双方已就相关内容进行了充分沟通。2019年3月25日，蒋某某与其直属领导会议沟通了绩效改进计划，在会议期间，EMC已向蒋某某传达和解释了其中的每一个目标。不仅如此，会议结束后，EMC向蒋某某发出了PIP表格，此后双方对PIP的具体任务进行了充分的沟通。在此过程中，蒋某某明确提出”如果同意顺延PIP的时间，我是同意的”，可见其同意EMC对其进行PIP。在EMC澄清了蒋某某提出的相关问题后、实际执行PIP的过程中，EMC至少又于2019年4月10日、4月23日向蒋某某发出PIP跟进表（其中PIP任务及期间均与PIP表格相同）。对该等跟进表，蒋某某未提出异议，再次印证其同意EMC的PIP安排的事实。

2、蒋某某已实际执行绩效改进计划。2019年3月25日至4月30日期间，蒋某某按照PIP表格的要求，参加了每周的1*1沟通会议、完成了EMC安排的视频培训课程，可见，蒋某某已以行为的方式确认接受PIP。由上可见，一审法院认定“绩效改进计划因无蒋某某确认，不能作为解除劳动关系的制度依据”属于事实认定错误。蒋某某已接受并实际执行EMC的PIP安排，在蒋某某未通过PIP的情况下，EMC有权解除其劳动合同。

（四）EMC提交的证据已充分证明蒋某某在工作中存在明显过失。针对一审判决认定的“EMC提交的蒋某某的工作往来邮件系同事之间就工作所做的交流，也未显示蒋某某在工作中有过失”，EMC认为前述认定明显与事实及证据情况不符，EMC提交的相关工作邮件足以证明蒋某某在工作中存在诸多过失，主要说明如下：

1、数次违反工作流程及直属领导的明确指令。2018年7月16日，蒋某某未经直属领导同意，私自将供应商派来的外包员工退回供应商。蒋某某的直属领导在得知该情况后向蒋某某明确要求“暂停引入新的外包人员”。然而，2018年8月17日，蒋某某在未经直属领导批准的情况下，又私自引入新的外包人员，再次违反了相关工作流程及直属领导的明确指令。

2、未合理确认下属的工作职责。作为团队领导，蒋某某应当帮助下属厘清职责。然而，对于蒋某某为其下属Sophia确认的13项工作职责中，仅有4项与该下属的职位及权限、能力相关，对于其他9项职责，均超出该员工的工作职责与工作范围。对此，蒋某某的直属领导于2018年6月6日要求蒋某某为该下属厘清工作职责，并将与其工作职责无关的9项工作安排给相应责任人。然而，直至2018年11月22日，蒋某某仍未明确告知该下属其工作职责范围。

3、不能正确对待下属提出的不利评价意见。在EMC开展的、针对领导者领导力的匿名调研中，蒋某某的下属对其作出不利的评价意见。对此，EMC与蒋某某进行了沟通，并明确要求蒋某某“不要去询问员工，也不要猜测谁说了什么；相反，我们应该专注于改进计划，以重建信任、承诺和团队合作”。尽管如此，EMC仍在例会中公开表示其“看到了每个人的答案，知道每个人提出的意见是什么”、“这些意见对他的职业生涯非常不利”，并要求每名团队成员针对各自对蒋某某提出的问题准备一份行动计划，给团队成员造成了不安与惶恐。对此事件，EMC对蒋某某进行了严厉的批评，蒋某某也表示“会改正这个错误”。

4、未及时与业务部门介绍EBC项目。2018年1月，EMC已就推广EBP2.0项目事宜完成培训。在此情形下，蒋某某应当积极向业务部门介绍、推广该项目。然而，蒋某某并未按照预期完成此项工作，导致其领导的“大中华区”整体落后。直至2018年年底，仍有业务部门不了解该项目。

5、未按要求完成直属领导安排的工作。2018年12月3日，蒋某某的直属领导要求蒋某某和Pradeep沟通，以了解亚太及日本区现场简报计划的时间表/活动，以便推进共享服务项目。然而，直至2019年4月8日，蒋某某仍未与Pradeep跟进上述工作要求。由上可见，相关工作邮件均显示了蒋某某在工作过程中存在过失。一审判决未依据《民事诉讼法》第64条第3款的规定对EMC提交的证据进行全面、客观的审查与核实，在此基础上作出的相关认定与证据情况明显不符。

二、一审判决遗漏了关键事实。

EMC认为，一审判决遗漏了双方劳动合同已无法继续履行的关键事实，判令双方继续履行劳动合同与现实情况相悖，也不具有任何可执行性。主要说明如下：

（一）一审法院遗漏了蒋某某的岗位具有唯一性且已被他人替代的事实蒋某某在劳动合同解除前的岗位为前端市场营销高级经理，该岗位在EMC处仅设置一个，具有唯一性。而蒋某某离职后，EMC已于2019年7月29日聘任了新的前端市场营销高级经理，并与其订立了无固定期限劳动合同。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条的规定，双方劳动合同确实无法继续履行。

（二）一审法院遗漏了EMC目前已停产停业、双方劳动合同已无继续履行的基础和必要食的事实杰自2015年EMC的母公司在全球范围内被戴尔集团收购起，为在中国区落实该等收购安排，EMC的业务及业务相关合同陆续转移至戴尔（中国）有限公司及其关联公司。同时，EMC处的员工（包括EBC部门的相关员工）也基于协商一致的原则转移至戴尔（中国）有限公司及其关联公司。其中，蒋某某在职期间所在的北京地区的员工转移工作已于2020年5月完成。在此情形下，自2020年5月至今，EMC的主营业务（包括蒋某某在职期间从事的前端市场营销业务）已完成转移，实际上进入停产停业的状态，且将最终清算注销。在此情形下，蒋某某与EMC之间的劳动合同已丧失继续履行的客观条件，亦已无继续履行的现实必要。

（三）一审法院遗漏了蒋某某与EMC之间已缺乏继续履行劳动合同的信任基础的事实。EMC认为，劳动关系兼具人身与经济的双重属性，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为劳动者付出劳动并获得报酬，同时还需以双方合作互信为基础。然而，本案中，蒋某某不仅不认同EMC的经营理念及文化准则，还对EMC进行了诸多的恶意揣测，明显不具备合作互信的基础及条件。具体表现在：

1、蒋某某擅自退回和自身有矛盾的、已经为EMC服务多年的外包人员Tara，与EMC“多元与包容”的企业文化背道而驰。

2、蒋某某无法理解和执行EMC“激励员工”的核心愿景，不能正确对待下属员工在匿名调研中对其提出的改进意见，并在团队例会中声称其得知了《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：…（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见.…属的反馈信息，在团队内造成了不应有的焦虑及恐慌，背离了EMC的核心价值。

3、蒋某某已丧失了对EMC的信任。在蒋某某提交的仲裁申请书及一审答辩状中，蒋某某称EMC“打击报复遵纪守法员工”，要求其“执行出卖人格、没有道德底线的命令和要求”，在EMC工作期间“内心充满了矛盾…….常失眠，情绪低落……”，“手段之恶劣，令人发指，给我的身心造成了极大的伤害”，“（EMC设置的）整个文件到处都是歪曲事实、侵犯人权、打击报复员工的铁证”、“颠倒黑白”、“断章取义，故意捏造事实，制造低智商的冤假错案”，EMC对其进行了“有意的栽赃陷害”。可见，蒋某某对EMC积怨已深，双方已丧失继续履行劳动合同的主观条件。由上述事实可见，双方已丧失继续履行劳动合同的主观及客观条件。然而，对于该等事实，在EMC已多次明确提出并举证证明的情况下，一审判决既未记载EMC的主张及证据情况，又未对该等事实进行调查，更未对此进行论理说明，明显属于遗漏关键事实。在此基础上，一审判决作出的“双方继续履行劳动合同”的认定结论明显错误，应当在二审中予以纠正。

综上所述，EMC认为，一审判决认定事实及适用法律错误，且遗漏了多项重要事实，EMC解除蒋某某的劳动合同具有充分的事实依据和法律依据，无需与蒋某某继续履行劳动合同，也无需向蒋某某支付相应的工资损失或财富累计计划奖金。退一万步说，即使认定EMC的解除有瑕疵，双方也已丧失继续履行劳动合同的主观及客观条件，劳动合同确实无法继续履行。

蒋某某答辩称：同意一审判决，不同意EMC的上诉请求。

二审中，EMC向法院提交2021年8月31日替代董事会书面决议作为新证据，证明EMC及各分公司自2021年3月1日起正式停产停业，前端市场营销这一业务的停产停业时间自2021年5月1日起算。

蒋某某发表质证意见称，真实性、关联性、合法性均不认可。决议形成于二审开庭前，如果公司早准备停产停业，这份决议应该一早就存在。此外，本次开庭时我方去工商局查询过EMC的工商档案备案材料，就近的一份是9月3日的，没有该证据。

法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院裁定：

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案中，EMC主张蒋某某不胜任工作，但其提交的其他员工对蒋某某的评价不能证明EMC的主张；EMC对蒋某某的处分因无蒋某某签字认可，一审法院不予采信；EMC向蒋某某发送的绩效改进计划因无蒋某某确认，不能作为解除蒋某某劳动关系的制度依据；EMC提交的蒋某某的工作往来邮件系同事之间就工作所做交流，也未显示蒋某某在工作中有过失；故EMC解除与蒋某某的劳动关系不符合法律规定，应予以撤销。蒋某某要求继续履行劳动关系、支付2019年5月8日至2019年12月4日工资损失的请求，于法有据，一审法院予以支持并无不当，故本院予以维持。EMC上诉主张双方劳动合同已无法继续履行，但其并未就此向法院提交充分有效的证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信。

根据EMC的财富累计计划，EMC应支付蒋某某2018年7月1日至12月31日的员工财富累计计划奖金36 851.36元。一审法院判令EMC支付蒋某某2018年7月1日至12月31日的员工财富累计计划奖金并无不当，故本院予以维持。

综上所述，EMC的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。