浅谈通过专利和商业秘密保护算法类技术的孰优孰劣

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第743期 编号：HDFYSYSS2018743

单位｜恒都商业诉讼法律中心

作者｜信息网络与电子商务专业组 李嫄

编者｜恒都微信运营团队

仿生眼、新闻写作机器人、刷脸支付、AlphaGo、无人驾驶等一大波“黑科技”已被大家广泛关注，并影响着我们的生活体验。人工智能作为计算机的一个分支，如今是业内最火的词汇之一。小到Siri等的语音系统，大到上面所说的仿生眼、刷脸支付、新闻写作机器人，以及战胜世界围棋冠军的AlphaGo，还有现在各大互联网巨头争先研究的无人驾驶技术，其技术背后都或多或少的涉及算法。随着人工智能的发展，越来越多的人工智能产品落地，这些人工智能产品涉及的算法技术如何保护，成为这些互联网公司关注的问题。

说到技术类知识产权的保护，人们首先想到的就是专利保护和商业秘密保护，通过专利和商业秘密保护算法，孰优孰劣呢？

专利权和商业秘密均具有知识产权的专有属性，两种保护方式对于算法的保护上有诸多不同，本文仅就下述五个维度对两种保护方式的优劣进行分析：

从上述的对比可知：

从权利保护客体来看，专利权不保护算法本身，而商业秘密可以保护算法本身，例如，对于某深入搜索算法，可以通过商业秘密保护，而算法本身是无法得到专利权的保护，若将该算法应用在语义匹配上，则可能获得保护。而对于算法类技术来说，算法的研发最终是要应用的，保护算法本身或者保护算法的应用，对算法类技术的保护来说差异不大。

从权利取得方式来看，专利权与商业秘密相比，其权利的取得需要经过更多的程序，耗时也更长（专利权的取得一般为1至3年）。在互联网领域，技术日新月异，对于算法类技术来说，可快速取得权利较耗时长的取得方式更有优势。

从权利取得要件来看，专利权的一大特性是：以公开换保护；而商业秘密与之相反，商业秘密的取得要求该算法是秘密。除此之外，算法类专利权的取得需经实质审查，实质审查包括：技术方案的新颖性、创造性和实用性的审查、权利要求清楚简要的审查、说明书公开充分的审查等。

对于此，一方面，专利以公开换保护，也即，专利的取得必须公开，如果未公开充分，可能无法获取专利权；而专利申请的公开，竞争对手可以获知企业自身的技术研发进度，获知企业自身的战略布局。另一方面，专利权的取得经过实质审查，而商业秘密的取得，未审查技术，会出现保守的秘密实质上不是秘密的可能。

从权利灭失条件来看，专利权到期或者专利权被无效掉（视为自始即不存在），则专利权灭失；商业秘密丧失秘密性、价值性或保密性之一，则商业秘密灭失。算法类专利权的保护期限为20年，超过20年，如果没有人无效该专利，则专利也失效；而商业秘密只要还符合其取得要件，则该商业秘密可一直存在。

从权利维护成本来看，专利权的维护成本仅包括官费和代理费，而商业秘密的维护费用包括实施保密的费用，如制定保密措施的费用、保管商业秘密载体的费用、保密费等费用。综合来看，商业秘密的维护费用高于专利权的维护费用。

由上可知，专利或者商业秘密对算法类技术的保护各有利弊。笔者认为：对算法类技术，在企业内部进行商业秘密保护，在进行商业秘密保护的过程中，可对商业秘密涉及的技术方案进行评估，根据评估结果调整技术的密级等信息，以尽量避免“保守的秘密不是秘密”情况的出现；另外，在对算法类技术方案进行商业秘密保护的同时，选取可以通过专利保护的方案，以减少算法类技术保护的成本。