《交大法学》2019年第3期要目

《交大法学》2019年第3期要目

1.平台视角中的人工智能法律责任

胡凌 （5）

2.人工智能法律人格赋予之必要性辨析

郭明龙；王菁 （20）

3.论人工智能深度学习中著作权的合理使用

徐小奔；杨依楠（32）

4.总分结构理论与我国民法典的编纂

王利明 （43）

5.论高校“办学自主权”的双面法治逻辑及统合

范奇 （56）

6.社会理论法学的兴起

——贡塔·托依布纳的生平、著述及影响

莫里茨·伦纳；周万里（77）

7.从民习到官法

——明代社会视野下的图赖现象

杨扬 （87）

8美国刑法中共谋犯的理论根基

——“平克尔顿法则”的形成与启示

童德华；杨蓓蕾 （103）

9.公司法如何面对家庭秩序

——以一个家族公司的裁判为例

刘东辉 （117）

10.仲裁临时保全措施及法院本位主义：法制变革上的建议

黄凯绅 （142）

11.行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告

——评“程宝田诉历城区人民政府行政强制案再审裁定”

沈岿（162）

1.平台视角中的人工智能法律责任

作者：胡凌（上海财经大学法学院）

内容提要：本文认为人工智能的法律研究应当从为特殊主体设计法律制度的拟制思路转向生产性思路，即理解人工智能在多大程度上帮助平台企业变得更智能(或者平台本身就是一个人工智能体)，从而不断要求将平台基础服务、交易流程、终端设备、连接网络等核心要素与其调动的生产性资源相分离，在形式上看成是这些生产性资源“自愿”进入交易网络的过程。只有在法律上最终确保这一点，依托普遍的人工智能基础设施催生的自动化轻资产经济才能成为现实。这个过程恰好是上层建筑(网络法)面对经济基础(信息经济新生产方式)需要不断进行的回应和调整，也是自互联网商业化以来对法律造成的最大影响。其中涉及的核心问题之一是平台责任水平的设置问题，有必要从网络连接、基础设施服务和控制力三个角度进行讨论。

关键词：人工智能；平台；网络连接；基础设施服务；控制力

2.人工智能法律人格赋予之必要性辨析

作者：郭明龙；王菁（天津师范大学法学院）

内容提要：“自主性”并非决定法律人格赋予的本质属性，“自主性”的人工智能与人类也不具平等性，人工智能“自主性”与法律人格不可通约，这是讨论的前提。肯定说所引证的论据未臻成熟，法律人格的制度价值仅在责任承担，可以按照“尚能”与“不再”的关系完善责任制度，而非赋予法律人格。否定说虽主张无须赋予法律人格，但立法应对人工智能“近人性”做出制度回应，一方面“近人性”是人类情感的投射，立法应摒弃过度“近人化”思维，另一方面当突破公序良俗对待人工智能时，人类行为应予规制，以守护人类共同价值。

关键词：人工智能；法律人格；“自主性”；“近人性”

3.论人工智能深度学习中著作权的合理使用

作者：徐小奔；杨依楠（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：自由地分析数据是通过深度学习发展人工智能的前提。如果人工智能分析的对象恰巧是作品，则不可避免地需要对其进行扫描与复制，由此产生著作权的侵权争议。互联网时代，作品以数据的形式进行传播。由于作品在利用上存在非竞争性的特点，人工智能可以借助于机器分析不断从作品中发掘出新的价值，满足不同主体的特定需要。尽管深度学习中对作品的分析行为与原作品息息相关，但机器分析后形成的价值既不是对作品的原样呈现，也不是对作品内容的演绎性表达，而是独立的、新的作品增值。作品增值的结果是对作品思想层面的利用，但是知识增值的过程——深度学习则不可避免地要对作品进行转换性使用，可归入合理使用的范畴。将人工智能深度学习纳入合理使用不仅与合理使用规则变迁的历史趋势相一致，也符合著作权法激励创新的目的，更有助于人工智能产业的健康发展。

关键词：人工智能；深度学习；作品；合理使用；权利限制

4.总分结构理论与我国民法典的编纂

作者：王利明（中国人民大学）

内容提要：总分结构体系是《德国民法典》体系的最大特点，已经转化为我国民事立法的传统。民法典制定的科学性，需要使得法典具有唯理性、抽象性和逻辑性，总分结构的民法典使得法典的价值、规则具有统合性和融贯性、概念和规则的统一性和科层性、规则设计的简洁性与民法典具有开放性和社会回应性。我国民法典应借鉴总分结构理论构建民法典科学体系、借鉴总分结构理论实现民法典分编的体系化、以《民法总则》实现民法典分则各编的引领，同时，需要努力克服总分结构所具有的缺陷。

关键词：总分结构；民法典；《民法总则》；民法典分则各编

5.论高校“办学自主权”的双面法治逻辑及统合

作者：范奇（重庆大学法学院）

内容提要：国内对高校“办学自主权”的释义颇多，法学视角而言就存在“国家行政权”与“社团自治权”性质之争，但这类释义过分强调了对立而忽视了统一。本质上两者都是在处理与政府的关系，表现为“外部分权”与“内部治理”的双面逻辑。外部高校基于法律授权而分享教育管理权，能为高校不依附于政府行使权力提供法律保障；内部高校基于学术自由而类似于“私主体”，借鉴私法人格技术，能为高校按照学术逻辑的特色治理架起理论桥梁。而高校章程能成为两者统合的优选通道，但必须明确它的实施途径与违法后果以促进落实。如此，就为高校“办学自主权”提供了一个符合大学逻辑的法学释义，从而优化高校的权力环境、形成特色办学、满足人的全面发展。

关键词：办学自主权；双面逻辑；法治分权；高校章程

6.社会理论法学的兴起

—— 贡塔·托依布纳的生平、著述及影响

作者：[德]莫里茨·伦纳(Moritz Renner) 周万里（译）（德国曼海姆大学法学院；华东师范大学法学院）

内容提要：贡塔·托依布纳系当代社会理论法学大师，他在“法律与社会”“超国家法律”以及“正义论”三个领域，结合卢曼的系统论和德里达的后现代语言哲学，分析当代社会的私法秩序，建构了独特的社会理论法学。在法律与社会的关系上，托依布纳强调反思型法的作用，把合同视为调整来自不同领域冲突理性的工具。他认为当代法秩序会脱离民族国家的影响，形成全球私法。正义论不是纯粹的法哲学问题，它涉及的是法律与社会的调和，并且寻找适合社会的法教义学具体问题的答案。

关键词：贡塔·托依布纳；法律与社会；超国家法律；正义论

7.从民习到官法

—— 明代社会视野下的图赖现象

作者：杨扬（中国政法大学法学院）

内容提要：“图赖”现象在传统民间社会虽时有发生，但直至明代，才成为需要法律规制的问题，进而进入律典体系。在此过程中，图赖词意从社会层面的谋图诬赖，发展为法律层面的身尸图赖，亦即由广泛的并不需要尸体媒介产生的社会行为，发展成为须有尸体媒介产生命案方能进行图赖的法律行为。这是口语表达向专业术语变化的过程，也是传统社会图赖行为由日常话语转变为法律话语的渐变历程。这种历程概括而言，是一种由“现象—规范—司法实践”的动态衍变。深入分析明代司法实践中对图赖现象的裁断过程，也许会对传统中国法律体系思维方式特征的具体表现形式有所启示。

关键词：图赖；日常话语；法律话语；司法裁判

8.美国刑法中共谋犯的理论根基

—— “平克尔顿法则”的形成与启示

作者：童德华；杨蓓蕾（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：共谋共同正犯是德日刑法中修正的正犯概念，为了说明其处罚的正当性，德国学者从多个理论角度做出了尝试，然而，这些理论多少都存在一定缺陷。笔者通过比较分析得出，美国刑法中的共谋犯概念与德日刑法中的共谋共同正犯概念具有本质上的相通之处，而美国刑法中所确立的平克尔顿法则使得共谋犯基于有限的刑事代理责任而承担实质犯的罪责。其发展出的事实弱化标准和超出轻度参与标准不仅为我国在引进及适用共谋共同正犯正当性理论方面打开了新思路，而且为我国借鉴刑事代理责任制度完善刑法立法提供了借鉴。

关键词：共谋犯；刑事代理责任；事实弱化标准；超出轻度参与标准

9.公司法如何面对家庭秩序

—— 以一个家族公司的裁判为例

作者：刘东辉（清华大学法学院、加州大学伯克利分校）

内容提要：主流公司法理论强调公司的经济属性，突出章程、正式治理以及程序规则在公司治理中的作用。但是，具有亲属关系的股东控制的家族公司具有明显的关系与伦理维度，存在不同于普通公司的治理机制与目标。家族公司的本质属性是关系嵌入性，亲属关系在家族公司中具有工具与目的双重价值。家族公司的关系治理延续了家庭成员间的互动模式，受到家庭成员间社会规范的约束。在典型的家族公司中，家族股东之间在权力与利益的分配上遵循利他主义、信任与互惠规范，这些规范抑制了契约式谈判，维系了家族股东的强人合性，降低了交易成本，但会产生事后背信的风险。在解释家族公司个案的事实与行为时，法官面临家族逻辑与公司逻辑之间的紧张对立，需特别分析案件发生的背景与当事人的身份关系。在处理家族股东之间的内部利益纠纷时，应该充分考量信任与互惠规范的法律价值，保护当事人的合理期待，以抑制事后的机会主义。基于索源公司案中家庭成员间的特殊期待与信任，直接适用公司法上的默认规则会破坏家庭成员的共识，应该适用诚实信用原则填补漏洞，以实现家族公司个案的正义，也体现公司法对信任等社会规范的尊重。

关键词：家族公司；公司治理；利他主义；信任；互惠；诚实信用原则

10.仲裁临时保全措施及法院本位主义：法制变革上的建议

作者：黄凯绅（英国牛津大学）

内容提要：关于仲裁临时保全措施的规范模式，衡诸比较法例可知，根据其审批主体的差异，可分为“法院独占制”“仲裁庭单轨制”与“法院及仲裁庭双轨并行制”。现行中国仲裁法制，由于仅人民法院得以处理相关临时措施的审批，显然采取的是由法院独占的规范模式。严格言之，不论是国内或是涉外仲裁案件，仲裁机构并无审批保全措施的权限。然而，中国国内仲裁机构制定的仲裁规则，例如北京仲裁委员会现行之《仲裁规则》，其实已经在“执行地于境外”的情形，做出规范上的尝试性突破，赋予仲裁庭审批该类保全措施的权限，实践上亦已有境外法域执行由内地仲裁庭批给的保全措施。以此为契机，笔者认为现行法关于仲裁保全措施的规定稍嫌过于法院本位主义，似可考虑调整为目前多数友善仲裁法例所采取的“双轨并行制”，允许当事人根据其需求而向法院或仲裁庭提交申请。建制上，本文分别就审批保全措施的管辖权分配及其执行，提出调整现行仲裁法及民事诉讼法相关规定的立法建议。

关键词：临时措施；保全措施；法院本位主义；仲裁法改革

11.行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告

—— 评“程宝田诉历城区人民政府行政强制案再审裁定”

作者：沈岿（北京大学法学院）

内容提要：最高法院对程宝田诉历城区人民政府案的再审裁定，涉及在被诉行为实施主体不明情形下如何认定适格被告的问题。法院应当首先依据推定规则对被诉行为实施主体进行推定，进而，应当结合“能力要素”“实施要素”和“独立责任要素”认定适格被告。其中，“独立责任要素”取决于法律、法规、规章或相应制定主体的决定是否合乎职权法定原则地直接或间接授予被诉行政机关或组织独立行使职权。据此，程宝田案中的适格被告应是历城区政府而不是最高法院裁定认定的华山街道办。

关键词：程宝田；行政诉讼；适格被告；推定；独立责任

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕