孙远钊:众筹与创新项目知识产权策略

孙远钊教授:   北京大学法学院访问教授。马里兰大学法律博士,曾担任台湾政治大学智慧财产研究所暨法律科际整合研究所专任副教授、台湾政治大学科技政策与法律研究中心研究员   现任美国宾夕法尼亚州及哥伦比亚特区律师、美国马里兰州公证人,具有众多学府的访问及客座教授资格,是美国著名知识产权法专家。

聚焦亮点与相关问题

  近来凡是牵涉到创新与融资的讨论时,不分中外,最红火的名称当属“众筹”(crowdfunding)无疑。李克强总理于2015年3月5日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所做的政府工作报告持续把“创新驱动”列为未来中国转型过渡到“经济新常态”的突出重点,并首次把“大众创业、万众创新”做为经济“提质增效升级”的双引擎之一(另一则是增加公共产品与公共服务)。为了把此一战略部属扎实推向纵深,报告明确提出了将以开展股权众筹融资试点做为“普惠金融”的重点举措之一,也就是“让所有市场主体都能分享金融服务的雨露甘霖”。

  那么,所谓“众筹”究竟指的是什么?这样的融资方式是否适合创新产业,尤其是中、小型的企业?对於那些产业而言,相关的知识产权又应如何布局以对应社会大众的需求和期待但又不至於损害到自身的权益?而那些从事“众筹”的平台本身是否有任何知识产权的保护或侵权问题呢?这都是当前亟需厘清的问题。

意义、类型与现况

  简单的说,“众筹”就是指透过互联网让不特定的多数人能够以个别小额资助的方式来从事募款或集资的程序。这个概念分别发源於美、欧,而目前则以美国的发展超前,其中大致包括了“项目众筹”(project crowdfunding)与“企业众筹”(enterprise crowdfunding,主要是指“股权众筹”)等两大类型。

  “众筹”之所以能在最近受到了各方的青睐与关注,主因是美国的 “强力驱动者” (Kickstarter)和“活跃独立音乐”(IndieGoGo)两个众筹平台分别在短短期间内所获得的高效成果。在文艺领域,任何一个构想如果想要获得资助,除非是已经成名之人或是刚好有什么特殊的机缘,如果想从既有的有限渠道中获得(例如向美国联邦政府的“国家艺术捐赠基金”(National Endowment for the Arts)提出申请等),也是粥少僧多,简直如同缘木求鱼,极为困难。这两个平台便都是因此而生,属於“项目众筹”型,让许多的戏剧制作人、词曲作家、游戏软件设计者乃至基因研究者都得以把他们的理念和产品设计、行销等构想或计画直接呈现给所有有兴趣的网民们参阅,并由此得到个别的小额资助(偶有个别项目集资总额超过百万美元的)。在经营模式方面,两者都是透过第三方或信用卡支付等获得资金,并从中抽取一定百分比的管理费用。发布项目的人必须遵守平台的各项规则:在设定的天数内,达到或超过目标金额,项目即算成功,发起人可获得资金;项目完成后,网友将得到发起人预先承诺的产品或服务,如果筹资失败,已获得的资金将全部退还。也就是说,在众筹模式的链条中,发起者必须完全负责项目的设计、推进和成果展现;支持者给予项目资金支持;而有的众筹平台则负责监管,确保支持者资金得到回报,抑或项目失败后的全额退款。

  由此可见,相对于传统的融资方式,“众筹”更为开放,能否获得资金也不再是由项目的商业价值作为唯一标准。只要是任何受到网友喜欢的项目,都可以通过此种方式获得项目启动的第一笔资金,为更多小本经营或创作的人提供了无限的可能。

  有鉴於上述两个平台异军突起,创造了佳绩,“众筹”被评为是个革命性而且具有民主普遍性的融资方案,让寻常百姓也能够参与并支持创新性的项目。连华尔街也开始对企业型的众筹展开探索如何突破既有的证券交易规制框架,从而让投资人也可透过网络的众筹平台来从事各种涉及证券交易管辖或规范的企业集资。其结果便是美国国会在2012年通过了《众筹法》(CROWDFUND Act),并被纳入当时所通过、范围更大的《创新事业快速启动法》(Jumpstart Our Business Startups Act,简称为《工作法》(JOBS Act))之中,成为该法的第三章。

  必须指出的是,这个立法并非针对“项目众筹”而设,也完全没有改变传统上对项目捐赠只给予轻微规定的做法。相反的,这套法律完全是对应“企业众筹”而来,意图伸张透明度法则,防止企业不当或从事不道德性的隐蔽,从而造成对投资者的欺诈。虽然国会已经通过了法律,正式认可了“企业众筹”,但所有的相关活动还是必须等到联邦证券交易委员会(U.S. Security Exchange Commission, SEC)依据这个法律的授权(第304条),在法律生效后的270天内正式出台相关行政命令后才可展开。虽然SEC早在2013年10月23日便提出了《众筹行政规则(草案)》,向各界广泛徵求意见,但是鉴於其中的争议性还是太大(主要是关於创新事业所必须申报的细节方面,包括对於相关知识产权的揭露),该委员会颇不寻常的迄今(法律生效两年后)都还未发布最终的规定。

  在欧洲,“众筹”的金额从2011年起就几乎以每年翻一番的倍数在成长,从当年的13亿欧元到了2013年的55亿,相关的网络平台也增加到了一千个以上,而且还在持续成长之中。2014年的预估至少也将以100%左右成长。虽然欧洲方面的发展在一开始也与美国类似,是发源於文艺领域的项目资金募集,但目前则是以社会公益的非政府组织或社团为大宗,占了所有“众筹”项目资金的27.4%。这其中的可能原因包括:(1)独立性 – 让这些社会公益团体可以在一定程度上摆脱对政府补助或公费的依赖,从而至少更具备操作上的独立性和灵活性,并减少相关的交易成本(从撰写计画书到各种法律性的申报等等)、(2)合法性(legitimacy) – 就是让这些团体能够透过“众筹”显示出他们的社会支持度,从而凝聚更强大的影响力、以及(3)分散性 – 与上述的灵活性相关,这可以让公益团体(或任何的机构)能分别不同的项目计画个别作帐,从而得以分散风险,也可以在不必完全公开本身所有财务信息的前提下达到部分透明的效果,从而增加外界对该组织或团体的公信。

  根据另一项调研,2014年全球“众筹”成长最为快速的地区是亚洲,仅仅一年就达到了34亿美元,同比成长幅度是320%,占了全球总额(162亿美元)的21%。虽然北美地区(主要是指美国)目前仍居第一,但亚洲地区的成长率在2015年预期会是北美的两倍,其中成长最快的将是商务创业(如经营模式等,而且是大幅领先),其次是公益组织,在其次则分别是影片与表演艺术、房地产、音乐与录音、科技研发、艺术以及出版。由此可见,真正关於科技或研发创新的“众筹”,其实所占比例还是相对偏低的。

  在中国,由於当前的基本政策就是要持续发展多层次的资本市场,各种“众筹”的活动已经是方兴未艾。然而目前还缺乏统一的监督管理规制,对於非法集资的问题始终是个莫大的隐忧。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合在2014年3月25日出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,可以说正是对这种忧虑的体现。这份《意见》中明确了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”,包括了以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。而人民银行也几乎在同时提出了对互联网金融监管的五大原则。其中明确了“点对点”(peer-to-peer, P2P)和“众筹”融资要坚持平台功能,不得变相搞资金池,不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动。

  在另一方面,做为涉及“众筹”的主要执法机构,中国证券监督管理委员会(证监会)从一开始便表示了支持的立场,但也同时表示正在对股权众筹融资进行调研,适时将出台相关的指导意见,促进股权众筹融资的健康发展,保护投资者权益,防范投资风险。但截至目前相关的规定还是没有出台。显然这当中仍有许多的技术问题还未能解决。例如,债权众筹,是否归人民银行管理?产品众筹是否要归工商总局管理?事实上这里显示出的真正问题可能是,用传统的框架和类属区别思维事实上根本难以对应和规范这样一个触及多方的“互联网+”环境

  虽然由政府出台相关的规制似乎是陷入了某种困境,也从而导致整个市场充斥了一定程度的不稳定,但身在风头浪尖的企业显然已经没有耐性再继续等待下去。例如,最近的一项发展,是由京东公司所发起的“京东金融股权众筹”已在2015年3月31日正式上线。而在此之前由阿里巴巴与百度所牵头的电影项目则也展开了众筹,但成果却不理想。所以一如欧、美等地,目前整个“众筹”的前景还难以逆料。然而市场的种种反应却显示,即使风险再大,规制不完整,还是有不少的人试图率先起跑,想在这块新的领域抢到先机。换句话说,“众筹”与相关市场的蜜月期似乎还在持续当中。

众筹与知识产权策略

  也正是在这个尚且混沌不明的环境里,“项目众筹”对众多潜在的投资人而言还算是此种高风险投资中风险相对较低的选择。由於这类的投资完全不涉及到任何的证券交易或股权买卖,投资人在项目达到预期的成果前所能依赖的唯一或些微保障,便是单个项目本身的知识产权集成组合(intellectual property portfolio)。而对於想要从事“项目众筹”的集资人而言,他的知识产权策略也恐怕就是他所能提供并说服他人投资的最有力工具(或筹码)。至於对提供“众筹”平台的自然人或法人而言,他们也必须确保自己所架设的平台已经或得所有必要的知识产权或取得合法许可,从而不至於在最基础的软、硬件等设施上发生根本性的问题。由此可见,知识产权是从事与“项目众筹”有关的三方当事人都不可或缺的基础性保障。

  1.从投资人的面向而言

  在百花争鸣、信息爆炸的时代,几乎任何人都能体会到类似的想法,也有能力去找到实现那些构想的方法和资源。既然有无数的观点、想法和技术都可能是所见略同,那么谁能以及如何能率先取得相关的知识产权保护、形成一套具体可行的策略、并且将其产权有效的转化为金钱价值或其他效益便是决胜的所在。鉴於知识产权的确具有一定程度的专业要求和复杂性,任何投资人也自然应当自我充实,做足功课,并聘请律师或专家顾问给予谘询协助。毕竟这是自己的资金投入,事前的准备功夫愈多,也可确保事后的争议会相对减少。

  2.从集资人的面向而言

  须知一旦一个概念、构想或计画被公布到网络之上,任何人就都可以拿去应用(因为这些原则上是不受知识产权保护的)。因此无论资金规模的大小,任何项目从一开始就应该把相关的知识产权保护纳入到其成本的估算之中,而不是等到快要举行“众筹”了才慌忙准备。这对於以科技研发或技术成果转化为导向的企业而言尤其为然。即使是一部“微电影”的制作和拍摄,涉及权益归属的相关合同与权利登记、商标申请等都不可少。反过来说,一旦有相关的知识产权做为“加持”,也可以让整个项目的价值增加,让这样的布局也正可蠃得潜在投资人的信赖,显示集资人的专业素养与对该特定项目的相对长期投入和承诺。比较困难的是涉及到对一些附随性商业秘密的保护(如操作技巧等所谓的know how或客户名单等),但也应尽量注明不予公开及其原因。

 3.从平台提供者的面向而言

  平台的提供的本身往往就是一个“众筹”项目,所以也非常需要有知识产权和其他权益的保护,明示相关的政策,并且必须采取维权行动。这固然会多少增加平台本身的成本,但却是必须和值得去做的。以上述获得极大成功的“强力驱动者”(Kickstarter)平台为例,它们仅在几年中就主动取消了许多被认为可能构成欺诈嫌疑的项目计画。而每当取消一个项目前,都必须做好必要的“尽职调查”(due diligence),因为这些商业决定随时都面临着诉讼的风险。此外,平台的提供者也可能面临与项目集资人成为侵权诉讼的共同被告(间接侵权)。例如,从事立体打印(three-dimensional or 3D printing)技术研发与装置生产的3D Systems公司在2012年就分别对Formlabs和Kickstarter起诉,指控涉及激光蚀刻(stereolithography)的技术的专利侵权。而Formlabs正是使用了Kickstarter的平台做为其立体打印项目的众筹融资工具。本案最终虽然是以当事人在2014年11月底达成和解告终,但也突显出了此一融资平台所面临到的商业风险。这都是需要事先与法律顾问详细绸缪的。

  总而言之,在规划与“众筹”或任何投资项目有关的知识产权策略时,无论是国内或国外市场,至少都必须考虑下列的四个基本问题:

  1.当事人是否已透过其律师或第三方的专业代理人采取了必要的步骤来分析、鉴定和评估所涉及到的知识产权以及与本身的需求关连为何?例如,是否拥有何种类型的知识产权抑或已经取得相应的许可(专利地图分布)?是独占性抑或非独占性的许可?许可的来源是公益性的研发机构抑或私人企业(从而可能产生截然不同的应用取向)?

  2.当事人在接到评估报告後是否采取了适当的措施来保全并维护他们的知识产权?有无如何的成果?例如,集资人士否已经采取如何的措施(迳行购买、策略联盟、交叉许可、或企业并购等)来补强其知识产权集成或组合的缺口?

  3.当事人是否已经把知识产权纳入到关於整个投资的分析之中?无论是早期研发抑或后期的应用,愈是着重知识产权的企业,对於相关知识产权的管理、维权和运用(包括并购与放弃)等策略便愈行重要。

  4.相关知识产权的涵盖范围究竟如何?其可从事金钱化(monetization)的潜质如何?这通常会对於整体投资标的的价值产生重要的影响。例如,集资人是否具有全方位的考量,能将不同类型的知识产权交叉灵活部署?以及相关知识产权的衍生性效益(也就是形成不同产品供应链的潜质)为何?等等。

  这就意味着对於集资和投资的双方当事人而言,彼此都必须事先做好非常详细而且必要的功课,也就是属於他所应做的尽职调查与分析。对於集资人而言,这当中自然有“鸡生蛋抑或蛋生鸡”的困难,必须在拟出项目的初期或还在尚未成熟的阶段时便需尽量规划出对未来知识产权集成组合的蓝图。而对投资人而言,这也是对应的尽职调查与风险分析。然而无论如何,这自然无法保证相关的研发或产品是否能在市场获得成功。因此,各个当事人在“众筹”上所必须下的功夫事实上恐怕绝不亚於向天使基金或风险资金所需要做出的努力。这也再次显示,一般人在没有做好充分准备的情形下,实在不宜自行尝试此种方式的集资或投资。

  由此可以看出,上述京东公司所准备采取的“领投+跟投”模式或探索,也就是类似由证券或基金专业管理人来做中间人,对於汇集到的庞大基金从事较为专业的审视与投资,的确具有一定的吸引力。然而与基金管理不同的是,至少在目前的规制和市场情况下,个别的“项目众筹”是随时在变,与基金、证券原则上贵在长期拥有性质截然不同,加上相关的知识产权运用与潜在的维权问题,此种模式内涵的震荡与不稳定性也自是不言可喻。

结论:集资人必需回答的21个问题

  虽然有人把“众筹”视为当前融资体系中的“盘尼西林”,当作是对应与解决天使基金(angel fund)或风险资金(venture capital)一些弊端的万灵丹,但实际的情况却恐非如此。在风险甚高和责任自负的前提下,“众筹平台”的出现一方面固然为既有的融资环境开辟出了新的通渠和机遇,但另一方面也形成了新的挑战和危险。为了能让投资人与集资人建立互信,集资人在平台上公开其项目前,必需至少要先能自问并回答下列的21个问题;而投资人也应该要求集资人必须先回答这些问题来做为是否投资的考虑依据:

  1.自己的想法究竟有多么的好?真是如此么?为什么人们会对此感到兴趣?

  2.为什么自己的产品、服务或营销策略等会有卖点?它们会对於消费者带来如何的价值?

  3.自己的项目或计画和既有竞争对手的项目或是市场内的其他替代产品或方案有何区别或不同?此一项目是否会使用以具有一定知名度的既有品牌或人物(肖像)支持?

  4.是否能以最简单的方式来描述自己的构想并同时让听到的对方能受到激励?(如果答案为否定,那就表示整个构想并非特别的吸引人,抑或自己并非最好的推销者。)

  5.是否有任何的图像来呈现其中的构想?也就是有无任何可以让人们感受到的视觉或其他感知呈现?

  6.自己对於潜在的行销对象定义为何?为何如此定义以及对他们究竟所知多少?

  7.自己有多大的信心能够争取、说服潜在的投资支持者并与他们保持衔接?准备具体采用如何的方式与渠道来从事这些工作?

  8.是否曾经精算过究竟需要多大的资本投入来让一个构想或计画能顺利起步?

  9.是否已经考虑过各种可能的财务计算变素,包括对於各投资人的奖励支付额、使用“众筹平台”的管理费用以及税捐等?

  10.是否已经编列了较为完整的预算,并采取比较保守的预期评估,以便在特定的区域能够保留一些喘息空间,得以比较弹性或灵活的运用?

  11.是否能在保证的时程范围内如期完成项目并提交出与原先承诺内容和特质相符的成果?是否考虑过万一项目不成功时,这对於既有的产品或个人品牌会带来如何的冲击?有何对应的策略和方法?

  12.是否有如何的报酬或奖励方案以做为对於投资人的奖励并带动更多的积极性与支持?如何设计出不同层级性的报酬或鼓励?其中有多少是以现金来呈现?尤其是否能够在此一方案上也有所创新,从而成为人们讨论的话题并由此产生更多、更高的兴趣?

  13.是否能针对不同的投资程度设计出不同层级的奖励方案从而可以吸引到各方面更为积极的参与?

  14.是否能够透过社交网站或是微信讨论群等媒介创造出个性化或是“客制化”的投资奖励方案?是否以及如何能够让此一方案能够引起媒体的兴趣和关注?

  15.是否了解透过“众筹”方式来集资对於个人和专业上的需求为何?平台提供者的要求为何?是否以及如何证明自己有能力并且将会投入120%的努力来确保集资的成功?

  16.是否自己至少有一些关於行销、公共关系与社交网站运营的实际经验、关系或是见闻?

  17.是否准备采取如何的促销活动并保持其绵密性?如何在项目展开后仍能让投资人乃置大众对於此一项目的兴趣维持不坠?

  18.自己是否愿意而且已经准备承担一场极大的个人风险?

  19.是否能在资金和精神上找到几个志同道合的人来共同分享与承担?

  20.能够提供协助的人力资源为何?其中至少包括了资产的开创、财务的奥援、媒体公关或者就是协助散播鼓吹相关的信息?

  21.最重要的是,是否曾与其他的“众筹”项目做过评比,尤其是失败的案例,所以能够知晓要从如何的点来切入、要以如何具体的方式、技巧和策略才比较可能获得成功?

  换句话说,任何的创新事业在正式启动前的一年半载准备过程基本上就已经注定了未来的成败。理想的状态当然是希望能兼顾人力、信息和财务等三大资源。但如果不能兼顾时,还是必须以人力资源为第一优先,因为只要找对了人,有了正确的理念,其馀的自然会逐渐聚拢而来。因此,集资领导者的人品、风格与能力便是最大的关键。

  “大众创业、万众创新”不应只是一个口号,但“众筹”也不是实现这个理想的万灵丹或唯一选项。关键是,相关的制度配套必须尽快的建立起来,而全民的素养也更需要逐步提升,尤其是对於知识产权的认知与实践,从而整个经济才能健康稳健的持续发展,科技的创新才有扎实的根基。也就是说,千万不能浮躁、切忌拨苗助长,而必须耐心的去完备整个的体系。

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