吴一兴:安全软件警示内容的商业言论规制

吴一兴  北京达晓律师事务所管理合伙人

  确认这个议题的时候,我其实非常高兴,原因是当时正好出现了插标案这样一个典型性案例,在这个案子中出现言论自由和公共利益这两个非常热门的议题。没有想到,在这个案件之后,必须感谢微信商标案,把言论自由以及公共利益这两个主题继续推向一个新的讨论高峰。我今天和大家对这个问题的讨论,将会限定在安全软件警示内容这个非常狭小的范围之内。

  我今天演讲内容中核心的三个词包括安全软件、商业言论和不正当竞争。我刚才也提出了两个热词,公共利益和言论自由。安全软件是保护所有消费者,甚至还要保护涉及到国家安全,以及生活秩序这么一个非常重要的一种软件的产品或者服务。同时安全软件当中的部分服务内容,其实是会对我们消费决策,以及网上进行各种各样的活动产生影响,这些影响有利也有弊。

  今天我的演讲主要是四部分内容,第一部分是引言,第二部分是安全软件警示内容与商业言论规制,第三部分是安全软件警示内容与当下非常热的“非公益必要不干扰原则”之间的关系,第四部分是结语。希望对这些问题做一个小小的阐述和结论。

 一、引言

  我们先来看一下行业的现状。我们处于信息社会,首要的背景就是信息大爆发,在海量的信息面前,我们获得很多的便利,我们获得了更多的途径取得我们过去想都没有想到的海量信息,在这个过程当中,它对我们是有利的。但另外一方面我们必须承认,现在这个时代存在着过多的信息,我们必须要摒弃或者防御这些来自于互联网或者说其他途径不良信息。每个人都是渴望安宁和安全的,在这个信息爆发的时代,我们难免会遇到一种情况就是我们自己不希望披露给公众的信息为他人所获取。信息安全是非常重要的,那么如何获得信息安全?最直接或者最直观的方法就是使用安全软件,或者相应的这类产品和服务。

  在这个信息爆炸的时代,我们必然会诉求保护自己的个人数据和个人隐私。国家的安全以及社会秩序的维护也需要一个相对公平相对安全的互联网环境。在这个过程中,安全软件的作用也就非常明显了。从安全软件自身的功能来讲,我们会把它分为防御功能和警示功能。防御功能非常简单,就是说已经出现安全侵害的时候,它会及时对电脑系统或者说互联网连接进行中断或者隔离。警示功能主要是在安全隐患爆发之前,会向用户做一个小小的弹窗,在这个弹窗中会告诉你当前所处的软件运行的环境或者说互联网连接环境是不安全的。

  但是可能用电脑时间稍微长一点点的朋友已经发现,现在安全软件警示内容发生了一系列的异化。其中最明显的一个是过去弹窗的内容是“您的电脑正遭受来自某某IP地址的攻击”,或者“您的电脑正遭受某一类木马程序或者病毒程序的侵害”。但是现在我们发现越来越多的安全警示内容没有提安全隐患的内容,而是提示的是安全隐患的来源,“您现在正遭受来自某某软件的侵袭”,或者说“您现在运行的某一个软件或者您正要访问的某个网址是不安全的”,这是目前来说最常见到的一种安全软件的警示。

  为什么会发生这样的异化?原因我们在后面进行讨论,但是我们可以看到,它的结果就是造成了现在现实中,已经产生了大量安全软件引发的不正当竞争诉讼。在这种涉及安全软件的不正当竞争诉讼大量爆发的背景之下,有法官提出了非公益必要不干扰原则,它的正确与否我们后面讨论,我希望把非公益必要不干扰原则和安全软件的不正当竞争行为做一个小小的联系。

二、安全软件警示内容与商业言论规制

  (一)安全软件警示内容的商业言论属性

  首先安全软件警示内容是一种商业言论。言论是指某一个个人,或者某一个主体,对社会活动、社会状况,或者某一种行为做出自己的评价或者评判。其实安全软件提供的这些信息也是一种言论,但是我为什么要把他定义成一种商业言论呢?首先当代社会的发展,其实经济已经取代了其他所有的人类活动,成为最主要的一种活动的类型。当代社会的发展最重要的就是经济活动的自由,而经济活动的自由最佳的体现那就是交易是在你情我愿的情况之下发生的,双方的交流是相对自由的。保障这种交易双方的经济决策自由最正确的一种保障,那就是来自于经济信息的正常传播。

  如果我们希望在经济活动中做出一个正确的消费决策,那么我们最需要的是什么?就是经济信息的正常传播,在这种情况之下,商业言论如果它的内容是不当的,或者说是不实的,那么必然会导致我们做出错误的决策,而在错误的决策背后,如果出现交易机会分配出现了偏差,或者说稀释了购买力,它的指向是错误的,我们就很难保证当代社会的正常发展。

  商业言论的主要体现形式,我把它分为两种:一类是媒体的经济报道和经济分析,它主要体现形式有可能是经济类的新闻,行业的分析报告,产品质量的分析报告,或者来自某一位专家或者多位专家的评论。另外一种是来自于商业主体自身发布的广告言论,这个广告言论有可能是指向自己的产品,也有可能是指向全行业所有产品,甚至是特定某一个其他的产品或者服务,它的形式主要是商业广告的以及现在非常火热的自媒体。

  商业言论和传统的政治言论、艺术言论不同,它往往充斥着对利益的追求,导致了它受到言论自由保护的程度,应该是和后两种是不能等量齐观的。特别是其中商业言论如果是有市场参与者自身发出的,那么它也往往带有非常强烈的自律性,而这种自律性导致它往往不会真正从你消费者立场出发,也不会从竞争秩序出发,也不会从经济需求出发,它最直接的就是逐利性。

  台湾法官有一个论断:“商业言论其受保障之程度,无法与本质上的意识形态或者教育等量齐观,但是商业言论通常以追求经营者之利润为主要目的,难免有内容不实,或者对公众误导之作用,而其他种类的言论则不具有上述情形”。必须要对商业言论持一个非常审慎态度,不可能像包括政治言论和艺术言论那样保护所有商业言论,这其中也包括具有商业言论性质的安全软件警示内容。

  安全软件警示符合商业言论的一般定义,从它发布的主体、信息内容,以及对我们经济活动、消费决策的影响来看,它具有商业言论的特征属性。安全软件警示内容主体具有双重性,首先它类似于专家评论,同时中国的大多数的安全软件厂商也是市场经营者,经营着许多增值业务,具有商业主体的性质。

  我们在考虑商业言论初衷的背后,是不是也存在着这样一个商业属性,这个也是我们要警惕的。为什么要对这部分进行警惕?主要是由于安全软件自身功能的特殊性,以及较高的用户信赖度决定的。安全软件往往是紧接着系统软件运行的第二个软件,我们通常需要它从系统的底端对我们计算机系统和网络浏览环境进行保护。从软件的层级上来看,操作软件往往会赋予安全软件较其他普通商业软件更高的一个权限级别。同时,计算机系统用户在浏览过程中,其实存在大量的信息不对称,对计算机背后程序运行以及整个网络环境的了解是很少的。这种信息的不对称其实也就导致了用户对安全软件保持一种言听计从的态度。

 (二)安全软件警示内容的不正当竞争分析

  我们首先要承认安全软件警示内容作为一种言论有存在的必要性,但是另外一方面,我们也要发现安全警示背后,很有可能存在其他的商业动机,必须要警惕一些不正当竞争行为。

 (三)言论自由与不正当竞争规制的冲突与衡平

  言论自由和不正当竞争之间存在一个冲突和衡平。首先讨论商业言论,我们尊重言论自由,但是如果它落入了不正当竞争的范围之内,它就丧失了言论自由的豁免。主要是应该从言论的商业性质、主观目的、客观效果上来进行评判。我们同时要尊重安全并不是唯一的公共利益,言论自由也需要一个边界。我们在对它做出适当容忍的前提之下,要关注它会不会造成对其他经营者的损害,对消费者做出错误消费决策的损害,以及对社会竞争秩序的损害。商业言论,如果商业行为强,所受到保护程度就相应低。

三、安全软件警示内容与“非公益必要不干扰原则”

  我希望和大家理清几个概念,包括公共利益、必要、干扰、原则。第一是“公共利益”我认为应该是从社会整体利益进行考虑,如果安全软件所提供的误导,给它自身带来的商业利益超过了它本身安全警示功能给大家带来的安全利益,我认为它已经丧失了它言论自由保护的必要性。它是对社会公众利益是一个减损的结果。

  第二点是“必要”,我认为必要应该理解成不存在不利影响或者侵犯法律更少的替代方案,如果说安全警示的内容有其他损害更小的替代方案存在,这种安全警示我们就认为它有可能构成不正当竞争。

  第三点是“干扰”,我希望做一个狭义的解释,原因就是在于现在也有专家学者提出干扰是不是就是所有的竞争行为都可以称为干扰,但是我觉得在今天这个话题中,干扰应该理解为安全软件的一种功能体现,主要是对其他商业软件正常运行或者正常功能的限制或者终止。

  最后一个是“原则”,我觉得原则应该是一个判断标准,但是在这里由于我们今天讨论的案件类型其实相对狭小的,同时它的适用范围也是相对狭小的,主要针对特定的案件、特定的内容,所以我觉得称之为原则可能不是那么恰当,我更希望把它作为一个特殊商业言论的辨别方法。

  最后我想讲一讲非公益必要不干扰原则和言论自由之间的协调。首先这个分析方法体现了对言论自由原则性保护、例外性建议的立法精神,在这点上,这和我前面反复强调的内容其实也是一脉相承的。另外,言论自由并非不受限制,它必须施加一个法定的界限,商业言论在特定情况之下,很有可能损害消费者的利益,那么在这个情况之下,我认为它就已经丧失了言论自由的豁免,必须受到《反不正当竞争法》的限制。

  第二,非公益原则不干扰与反不正当竞争的统一。我们知道23年以来,《反不正当竞争法》一直没有做出修订,这部相对而言滞后的法律已经没有办法解决现在互联网很多商业模式产生的不良后果,所以我认为提出非公益必要不干扰其实是对现在这种现状的回应,或者说是一种有利的尝试,而“原则下例外”的恰当运用,也说明非公益必要不干扰对公共利益与特殊违法行为的有效衡平。

  我们现在很难找到一个纯粹的安全软件厂商,或者其他软件厂商、互联网厂商,在这个情况下双方其实是一个非常同质化的演变倾向。各方不仅在安全软件领域进行竞争,还往往牵涉多个其他业务领域,使得中国的软件服务竞争或互联网服务竞争呈现“平台化、系统化、复杂化”的趋势,往往“牵一发而动全身”。在此背景下,各方提供的安全软件警示内容就难免夹带安全防护范围之外的“私货”,借软件安全之由打击、诋毁竞争对手的情形屡屡发生。在这种情况之下我们必须要警惕的发现安全软件的警示内容往往夹带着商业竞争的属性。针对这种不良的商业言论做出相应规制,是我们法律共同体所需要面对也需要深深思考的重要问题。

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