秦 健:从行业视角浅谈互联网竞争

秦 健  百度公司法务部高级法律顾问

  我今天分享的内容可以概括为三条曲线、四个痛点、一个总结、三条建议。

 一、互联网行业及不正当竞争发展的三条曲线

  2015年政府工作报告中李克强总理已经提出,不管是对于整个知识产权的保护,还是对于侵权行为的打击,都已经上升到了国家战略的高度,为什么这样?我们可以看一看,以高新技术产业为代表的互联网,中国的互联网市场已经成为全球第一,不管是互联网的用户数还是用户的渗透率,都已经成为世界第一。而同样互联网对于GDP的贡献已经超过了美国、德国、法国等等互联网发达国家。通过麦肯锡的报告我们可以看到,放眼未来十年,中国互联网对于整个GDP的影响还将在现在情况的基础上增长两倍,这就是互联网高新产业的未来。

  同样,如果我们回顾科技发展的20年,可以看到在这20年里,以中关村为核心的科技产业发展的产值截止到去年已经突破了3万亿,这是什么概念?就是科技创造的产值比20年前增长了300倍。

  和整个的产业发展不匹配的是司法的挑战,司法面临的挑战可想而知。在过去的20年里,法院审理的案件数量中,知识产权案件的数量从20年前2000多件一直到2014年超过了11万件。去年11月,知识产权法院成立了,北京知识产权法院挂牌,我有幸见证这样一个历史时刻。当时有人问我怎么看待知识产权法院成立?我说就一句话,从此中国知识产权司法保护进入黄金时代。

  但是黄金时代就代表我们所做的一切,和我们所面临的一切,都是荣耀没有阴暗吗?不是这样。在座的各位观众一定很熟悉一个电影叫《狮子王》,在这个电影里面年轻的国王出生的第一天它的爸爸带着它看繁荣的国度,但是告诉他在看不到的地方是阴霾的所在。而对于高速发展的互联网产业来说面临的阴霾是什么?看看国际市场,国际市场对于中国的市场秩序和竞争秩序,从很早就开始评头品足,有评论直指中国互联网竞争中的九大问题,而在国内我们可以看到互联网竞争所引发的问题,也受到广泛的关注。从几年前到现在,几乎每年都有人大代表提案,要求规制互联网竞争规则,要求完善互联网的不正当竞争。而同样可以看到在过去的四年里,每年都有两会代表奔走,希望完善互联网的竞争秩序。

  与此相对应的是法院审理的不正当竞争案件的数量,如果我们把从2002年到2014年分为三个阶段可以看到,从2007年之前互联网不正当竞争案件可以说基本上是个位数,从2007年开始,就已经上升到十位数,而我们可以看到从2011年开始互联网不正当竞争案件创了历史新高,一年19件,意味着什么呢?意味着多家企业的商业模式会受到不正当竞争之害,而我们可以看到刚刚过去的一年不正当竞争案件涉及互联网的案件达到了历史新高23件,这就是我们所面临的挑战。

二、互联网不正当竞争的四个痛点

  正是因为不正当竞争如此受关注,所以我们可以回顾一下,一年前就在南湖论坛,大家在畅谈互联网不正当竞争究竟痛点在哪里?大家当时总结出来的痛点一共有四个:第一,互联网产业,恶性侵权、重复侵权不断发生。第二,互联网产业秩序不断受到挑战和打击,逼迫越来越多受到不正当竞争所影响、所伤害的受害者逐渐转为施害者,为什么?因为当一个市场劣币驱逐良币的时候,良币唯一的选择就是成为劣币。第三,当年的专家都认为侵权行为成本太低,侵权的赔偿额太低,所以侵权主体才可以肆意妄为用侵权换取市场。第四,《反不正当竞争法》作为一部制定于20多年前的法律,它和代表互联网产业发展的行业规范、行业惯例之间衔接不够。行业惯例没有强制力,而有强制力的《反不正当竞争法》却没有办法直接依据行业惯例做选择。这就是去年在这里,大家总结出来的四个痛点。

  针对这四个痛点,我们可以回顾一下,在过去的一年里,这个产业发生了哪些事情?我们看到不管是3Q案、3百案、还有搜狗和360的案件等等,这几个审判给大家留下了深刻的印象。那么我想跟大家分享这些司法裁判对于解决这个行业的痛点,对于规范互联网市场竞争和市场规则有什么作用?我们都知道好的立法、执法或者司法,一定有几个作用,指引、评价、预测、强制、教育。而同样,我们看一看这几个司法判决,它对于去年所谓的四个痛点,解决了什么问题,意义是什么。

  首先看第一个痛点,针对恶性侵权和重复侵权不断,在过去的一年里,北京市高院和最高人民法院在3百的案件中确定了裁判,确立了非公益必要不干扰原则,简单说就是互联网企业之间不能够随意对他人的服务进行干扰、破坏,只有一种干扰可能能够获得法律的豁免,是什么?就是干扰一定要同时满足两个条件,第一个条件是公益性,它一定是为公众利益的。第二个条件必要性,什么叫必要性?就是干扰的手段必须是实现公益目的所必需的手段。

  最高院确定了第二个原则,叫最小特权原则。单说就是处于底层的那些软件,比如我们熟知的安全软件,它在行使功能的时候,在干预别人服务的时候,必须要本着一个最小特权原则,要把自己的权力限在最小的范围内,如果能够用不干扰他人服务的方式来实现它的目的,就不要用干扰他人的方式。最小特权原则与非公益必要不干扰原则遥相呼应、一脉相承。

  第三个原则是非歧视性原则,在刚刚审结的北京市二中院审理的搜狗和另外一家公司之间的纠纷中,北京市二中院进一步指出,安全软件等底层服务的厂商,他们具有评判他人服务的权利,同样他们自己也在生产和经营增值服务,对于一个既当裁判者又当运动员的人来说,有原则必须要遵守,那就是你的裁判服务对你的增值服务和对别人的增值服务之间一定要一视同仁,如果厚此薄彼,直接纳入《反不正当竞争法》的规制当中。

  而我们同样可以看到,在这三个原则之上,最高院的判决,对于竞争、创新之间的关系做了进一步高屋建瓴的阐述,简单说两句话,竞争自由、创新自由,必须以不侵犯他人合法权益为原则,也就是说侵犯他人合法权益的行为不管是干扰、破坏,还是对他人服务的篡改等等,都不能够以竞争以创新作为免责理由,同样技术革新应当成为公平、自由、竞争的工具,而非干涉把人商业牟利的借口。也就是说所有的创新都是为了竞争的公平服务的,而不是为了干涉他人,扰乱其竞争秩序服务的。

  这三个原则对于整个产业的意义是什么?我想给大家分享三个数据,第一个数据,42.4%。我们可以看到在过去的这些年里面,有那么多的不正当竞争纠纷,而这些纠纷中有互联网之间恶意干扰破坏他人服务所引发的纠纷占了42.4%,将近一半。第二个数据,30.2%。在由互联网引发的不正当竞争纠纷中,由底层服务引起的不正当竞争纠纷占所有不正当竞争的30.2%。第三个数据,100%,我们可以看到所有的不正当竞争纠纷都符合一个共性是什么?叫做厚此薄彼,没有一例纠纷,这个纠纷的被告对待自己的服务和对待别人的服务是一视同仁的,所以我们能够明白,非公益必要干扰也好,最小特权也好,非歧视性原则也罢,这三个原则对于规制市场的意义在哪里?而我们同样也能够体会到法院的司法判决一以贯之的理念是什么?竞争有道。

  针对第二个痛点,受害者转为施害者,司法起了什么样的作用?我归纳为指引、评价、预测。在最高院3Q案的判决中对于腾讯所做的自力救济行为进行了评价。如果救济针对的对象只限于不法侵害人,而不涉及到网络用户本身,这种情况下的救济是可能能够得到法律豁免的,这样判决等于划定了自力救济的红线。而同样一脉相承的判决也能够从海淀法院和一中院在金山和优酷的判决裁判内容中看到。这个裁判中法院说即使一方对另一方实施了不正当竞争行为,另一方也应当正当维权,而不是以不合理的理由来对他人进行打击和侮辱。什么叫以不合理的理由?第一,如果你的反击,你的反制行为,你的自力救济不是针对正在实施的侵权行为,这个救济行为是有问题的。第二,如果你的自力救济对于相关的公众,也就是网络用户,或者说公共利益产生了不良的影响,这个自力救济也是一个超出法律限制的救济。

  法院对于这样一种自力救济划定一个红线的意义在哪里?我们来看几个数字,第一个数字,33。在去年4月份的研讨会中,移动互联网的代表说互联网企业之间由于侵权所不得不实施的攻防对抗,每天交锋的次数约33次。而这个数字在我和很多同行交流中也得到了验证。第二个数字,6.48亿。互联网世界是平的,中国的互联网用户规模在2014年已经达到了6.48亿。互联网企业之间的交锋、反制再反制,最终受害的一定是这6.48亿的用户。所以我能够明白,法院为什么在刚才这两个判决中划定了自力救济,或者说互联网攻防对抗的红线,它的一以贯之的理念是什么?还是四个字,叫攻防有度。

  针对第三个痛点,司法的作用,简而言之,起到了强制和教育的作用。我们会看到,不管是去年判决的3Q案件,还是搜狗和360之间的案件,法院都已经通过法定的赔偿额,而使得被告付出了较之以往更高的代价,什么代价?510万,这就是法院一以贯之的理念。

  最后一个痛点,我们看司法是怎么发挥它的指引和评价作用的?不管是最高人民法院在3Q案中判的是北京市二中院的判决,都说得非常清楚,行业惯例、行业的规则,都可以作为衡量商业道德和诚实信用的依据,也就是说法院用这样一种观点,将行业惯例和《反不正当竞争法》第二条的商业道德和诚实信用原则建立了关联,从此以后,《反不正当竞争法》获得了与时俱进的意义和功能。所以在此,我想做一个总结,过去一年里,和过去若干年是一样的,中国互联网发展到今天是中国样朝阳的产业,同时也是中国最烦恼的产业,因为它饱受知识产权纠纷之苦,饱受不正当竞争之困。

 三、一个总结:每一个判决都具有“开山劈路”的意义

  谷歌的法务部获得全球最佳法务部的评语,说谷歌为什么是全球最大的法务?因为他们所遭遇的每一个判决对于整个产业来说都是划定了法律的边界,划定了秩序的边界。而我刚才跟大家分享所有的判决,起到的都是开山劈路的意义,在美国、在中国我们遇到的都是相同的事情,我们的司法判决都在开山劈路,都在划定规则,都在规定秩序。

四、规制互联网不正当竞争的四点建议

  去年的努力有了很多的成果,但是我们同样面临一些问题和挑战。基于这些问题和挑战,我提出三点建议和大家分享:

  第一,对于恶性竞争和重复竞争,简化议案和审理程序,更多通过禁令喊停恶意侵权和重复侵权行为。

  第二,将一些互联网领域特征的信息,比如说流量,比如说用户数,纳入损失和收益的范围中,希望法院更多采纳这些有特色的数据作为评判互联网领域纠纷赔偿依据。

  第三,针对恶性和重复侵权,考虑增加惩罚性赔偿,借鉴美国的做法。

  当我们做到了这些的时候,当我们一步一步向着更好的市场秩序做努力的时候,当每个判决开山劈路的时候,我们将会扫清雾霾,重返光荣和荣耀。

  最后我跟大家分享我非常喜欢的一句话,孙中山先生说:“世界潮流浩浩荡荡,顺势者昌,逆势而亡”。相信互联网的市场竞争秩序,一定会越来越好,这是未来大势所趋。

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