李 颖：网络地盘主义与竞争行为正当性的思考
李 颖 北京市海淀区人民法院中关村法庭庭长
我的题目是关于网络地盘主义与竞争行为正当性的思考，之所以选择这么一个题目是我想结合我对诚实信用原则的考虑，以及在案件中对于特定的案件所显示的特点，来跟大家分享一下对于这些问题进行的相关探讨。
一、互联网竞争中规则的缺失和原则的盛行
大家知道，目前出现了很多的互联网不正当竞争行为。我国的互联网技术确实发展是一日千里，变化非常快，而我国的《不正当竞争法》是制定于20多年前的，与现实的需要存在着巨大的差距，因此司法需要尊重技术发展的现状，考虑到技术发展变迁的迅速性，使得互联网不正当竞争行为的保护要在维护正当竞争秩序的前提下对于商业和技术的创新留出必要的空间。非公益必要不干扰原则和最小特权原则，是有一定的指导性的，但是适用范围相对比较窄，比如说适用于安全软件的问题，对于新出现的一些争夺商品机会，争夺眼球，拓展相关的经营范围的案件，可能未必能够适用的。
在司法实践中，法官更多的是采用《反不正当竞争法》里面的诚实信用原则。诚实信用原则是一个基本原则，但是实际上在《反不正当竞争法》司法适用中，我觉得它更像是给法官赋予了特定的招数，让法官能够以这种无招胜有招的方法有针对性的对于实践中层出不穷，类型不断翻新的不正当竞争行为予以规制。
二、地盘主义与互联网江湖规则
下面我就分析一下我所理解的地盘的概念以及它的一些适用规则。有人的地方就有江湖，而拥有几亿用户的互联网可能是目前最大的一个江湖了。在互联网竞争过程中，不断的出现的口水竞争，还有争夺地盘的竞争，呈现出丛林竞争的特点。在这种情况下，谋求互联网更好更有序发展，可能是需要从一些传统的竞争理念中抽出一些相关的规则，同时也形成对于互联网领域中普遍适用的诚实信用商业原则的思考。
所谓地盘就是受某个人或者集团控制的地区或者适用范围，曾经有一首歌唱到“在我地盘这儿就要听我的”，所以我们就要考虑，相关网络服务商进行相关的竞争，其行为应该是怎样的自由，自由权边界在哪儿？我有这样一个想法，就是在自己的竞争地盘上，可能具有比较大的自主性，比如说可以比较自主选择自己的合作伙伴进行相关业务方面的创新。经营自主权的范围可能是法官在进行裁判中必须考虑一个因素，当然自由也有适当必然的注意义务。
同时互联网具有进攻的行为，也有防守的行为。在这些进攻的行为里，在扩展自己商业地盘的过程中，网络服务商应该尽到怎样的注意义务，这些竞争的所谓损人利己，与不正当竞争行为的正当性之间的关系是什么？在传统的竞争中，商业地盘相对固化，相对平面的，主要体现在对于同行业地理位置、事宜上的竞争。比如我们爬香山的时候，山的中段会有卖水卖食品的人，山顶也有这样的人，那么是不是在香山里只能有一个竞争者呢？可能不是，因为对于中部的人员，他的消费者和上部的消费者可能不是一样的，中部的人员可能有一个中间休息的需要，而爬到山顶的人员相关需求不一样。所以说虽然在整体上香山是一个市场，但是它的内部市场可能又是细分的。
三、江湖地盘主义与互联网的冲击
在互联网领域，对于地盘的划分和现实中传统行业地盘划分不一样，竞争是逐渐激烈的。有很多的案例也越来越显示出现在的互联网竞争并不限于同行业的竞争，而是跨行业的综合的立体竞争，不断出现新的网络业务。越来越多的竞争者的进入使得互联网公司面临着多方面的压力，这些压力有来自于现有竞争者压力，也有新进入的竞争者压力，还有不断出现替代性产品的威胁，所以现在有越来越多的互联网公司进行跨行业的竞争。大家出于规避相关竞争风险的考虑构建各自的商业生态圈，在这种情况下，可能竞争激烈压力会使得入侵出现一种常态化、立体化的竞争。
我简要比较一下传统行业竞争和现在互联网行业竞争相关特点：在传统的领域，竞争可能仅限于行业内的竞争、平面的竞争，竞争的方式更为简单，也相对更为封闭；在互联网领域的竞争，存在着跨行业、立体竞争，更加开放。相同点就是大家的竞争手段都是日新月异，无论是线上的竞争还是线下的竞争，都呈现出了更多的激烈性，比如在O2O扩展中不光体现在对于线上的争夺，对于线下市场的开拓也是非常激烈的。
互联网的经营策略本质是要争夺商业机会，竞争策略我觉得主要体现在以下四种：一是推出一种全新的颠覆性商业模式，破坏式的创新，比如说免费杀毒的推出，对于原来杀毒行业就有非常大的冲击。二是场景化新功能的开发，是在一种具体的产品上做加法，比如现在在浏览器市场都在进行特定人群场景化功能的设计，对于一些有特殊细分需求的用户消费需求进行满足，从而可以更好满足用户的体验。三是想利用既有的产品竞争优势来增加用户的黏性，同时更大限度的进行资源的推广，比如现在输入法有时候也会增加一些搜索的功能，也会有一些公司利用平台接口优势拓展自己的地盘。四是拓展新的市场，比如O2O商战的问题。
四、地盘主义作为一种法律分析工具
地盘主义和某些江湖规则、商业惯例，在网络经济时代可以理解为一种行业商业惯例或大众接受的正当竞争方式，在法官审理涉及互联网企业之间的不正当竞争案件时，发挥一定作用。
（一）自己地盘上的攻守之战（攻篇）
比如百度诉搜狗公司不正当竞争案，当用户启动搜狗手机浏览器，将顶部栏的默认搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时，顶部栏下方以全屏的形式出现一列浏览建议，浏览建议包含直接指向搜狗网的垂直结果内容和搜索推荐词。其中浏览建议由搜狗网提供，无论预设搜索引擎为百度、搜狗还是谷歌，顶部栏下方浏览建议的内容都相同。点击垂直结果均进入搜狗相关页面，点击搜索推荐词出现的搜索结果页面与预设搜索引擎相同。一审法院认为搜狗在自己的地盘上，也就是在自己的浏览器上提供搜狗的服务，单纯这一点而言是在行使自己的经营自主权的范畴，它有权决定在浏览器展示的内容和方式，将垂直结果导向自己网站的方式，也是利用自己提供相关服务的机会吸引用户的体验，旨在争夺更多的商业机会。仅仅这一点来说，法院没有认定为不正当竞争。但是法院也认为在自己的经营地盘上是不是就可以为所欲为了呢？可能也不是，法院认定了避让和避免混淆的注意义务：搜狗手机浏览器在设计时采取的设置，包括当用户选择百度作为预设搜索引擎而使浏览器顶部栏左侧显示百度图标时，用户点击垂直内容进入搜狗网自营网站的整个过程中，百度图标始终处于顶部栏显著位置。这种设计方式，存在使用了百度图标，却未调用百度搜索引擎功能的情形，会使用户混淆，亦超出了合理使用的限度，构成不正当竞争。
有的人可能也会提出来这种混淆，会不会让用户实际上发生混淆，一开始用户可能分不清楚来源，但是后面的用户可能就会能够很好发现这种来源。做一个类比：去商店买东西，询问有无某品牌的东西，商店说我这里也有同类东西提供。如商店在提供时明确说是自有品牌或合作伙伴商品，属行使经营自主权、尊重消费者选择权；如果商店说我有东西提供，但让消费者产生来源的混淆，可能构成不正当竞争。当然这里还有争议的问题，: 用户在运用两种具有同质功能或功能交叉的工具时,如何界定地盘? 在地盘中屏蔽非自营商业活动的合理性？选择伙伴的权利？利用平台地位？
（二）自己地盘上的攻守之战（守篇）
有一个典型的案例，猎豹浏览器屏蔽优酷广告案。法院进行了不同情况的区分，态度就是相关的网络服务商可以进行自力救济，但是手段和范围不能过当，原因也是考虑到互联网发展非常迅速，有及时反应、保卫地盘的必要性。
（三）侵入他人地盘的进攻之战
互联网的斗争和结盟是为了经济利益，所谓提升用户体验多是顺带的结果、竞争的策略。互联网上的利益之争应遵循合法原则和诚实信用原则。互联网江湖的竞争不应是弱肉强食的丛林之战,而是法治之下的有序竞争.竞争法鼓励的是经营者通过对自身经营活动的改善创新而进行的正当竞争，而非通过破坏其他经营者的经营活动、不当利用他人的经营资源而进行的竞争。要遵循一定游戏规则，未经他人允许，不得侵入他人地盘肆意作为，改变他人提供服务的内容和形式。
比如UC浏览器提供视频下载、猎豹浏览器屏蔽广告案，在这些案件中法院都认为浏览器利用了他人提供的视频内容或改变播放模式，是利用技术武器侵入他人地盘，借助他人的资源构建自己的商业模式，行为具有不正当性。侵入他人地盘利用他人资源，然后宣称是为了用户福址的行为，实际是以用户需求为幌子，实施打击竞争对手，抢夺竞争对手商业资源的不当竞争行为。猎豹浏览器那个案子，法院考虑确立了一个无替代不损害合法商业模式原则，意思是不能只破坏不建设。当然对于网络拓展新问题没有谈及，特别是对垂直地盘怎么界定。
五、观点小结
思考方式：我认为以地盘作为判断竞争行为的一个起点，在此基础上，来坚持诚实信用原则和恶劣原则的判定，可以合理的确定应该保护的合法利益和经营自主权的范围，同时设立避让标准和注意义务。法官在很多案件中都是运用了注意义务的调节器，通过其发现和确立规则。
把握问题：新入竞争者对已有市场参与者竞争行为正当性的把握。谨防以公共利益和消费者利益为幌子。考虑有无必须保护的利益及法律介入的必要性。
司法原则：我认为我们司法对于这些竞争行为的判断，应该秉着一个创新、发展的态度，但是不鼓励破坏竞争秩序的创新，法院鼓励创造财富的竞争行为，希望能够达到帕累托最优的效果，也希望法院在建立更加健康更加有序互联网生态中，能够发挥更多的作用。