信息网络传播权侵权案件审理中适用“服务器标准”的缺陷（下）

——兼论信息网络传播行为构成要件

作者|张元胄 捷成世纪文化产业集团

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2622字，阅读约需5分钟）

信息网络传播行为构成要件分析：

Jukebox假想测试

主流观点认为信息网络传播行为的突出特征是点对点按需传播。[33]我们可以通过假想测试来厘清满足点对点按需传播的核心要素，以按需传播的最原始形式——酒吧[34]中的自动点唱机[35]（Jukebox）为原型：

（情境一）酒吧A中有这样一台自动点唱机，顾客P投币点歌，点唱机通过扬声器对酒吧内所有顾客传播P所选择的歌曲。

（情境二）假设改一下播放模式，酒吧给每张桌子的每个顾客都配备了蓝牙耳机，通过无线信号传输音乐，此时初步构成局域网。仍由P点歌，虽然每个顾客都有一个蓝牙耳机，但都同时获得P点播的同一作品。

（情境三）假设再改一下播放模式，酒吧在情境二的基础上给每张桌子的每个顾客都增加了点播器以及歌单。每个顾客都可以单独进行点播。但是点唱机只有一个，所以先点的先播，所有人的耳机都按照同样顺序同时听所有被点播的歌。

（情境四）假设再改一下播放模式，酒吧把点播器、歌单、蓝牙耳机合成为客户端[36]。自动点唱机给每个客户端一个端口进行歌单浏览、点播和收听。点唱机进行数字化改造，点唱机内为每一个端口都配备一个硬件播放器，内置播放器数跟酒吧人数一样。而同一唱片都按照酒吧人数准备多张，因此在极端情况下，所有顾客同时点同一首歌也可以点对点分别获得。此时顾客已经可以分别按照自己选定的时间获得选定歌曲了。但因为端口是专线，每一个播放器只对一个客户端开放。

（情境五）假设最后改一下播放模式，酒吧把唱机改成数字式，所有的歌曲都数字化存储一份在酒吧服务器，所有客户端都可以与服务器连接，进行交互（点对点按需）点播。此时，隔壁B酒吧把客户端偷走一个提供给自己酒吧的顾客使用，因为在蓝牙覆盖范围，因此仍然可以进行点播，效果不受影响。

（情境六）假设隔壁C酒吧暴力破解了A酒吧的服务器密码，把自己的音乐播放软件设置连接到A服务器，在C酒吧内用扬声器按照酒吧老板设定的顺序播放A酒吧服务器上的歌曲。

虽然不同情境下传播行为的法律性质不一样，但是我们能看出，把唱片放到唱片架上或者把歌曲上传到服务器上并不会对传播性质产生影响。通过从情境一到六的不断转换，我们能看清不同传播模式之间的区别及其原因：

1.在情境四下，每个客户端对应一个播放器，点唱机内每个播放器只向一个客户端开放（而不向公众开放），每个客户端都向公众开放。此情境也能满足点对点按需获得作品。因此可知，服务器向公众开放并不是点对点按需传播的必要条件，客户端向公众开放才是。一对多满足点对点，一对一也满足点对点。

2.从情境三可知，如果播不是点之后随即发生，也不能视为交互式传播，因为“按需”必须是即时播。

3．从情景三到情境四的区别可以看出，点歌台虽然表面上满足按需，但因为不是点对点，所以不能实现即时传播。所以，点对点是按需的前提。

4.情境五模拟加框链接[37]。

5.情境六模拟盗链后定时播放，说明传播性质并不由上传作品并接入网络的行为决定，而由作品传播方式决定。

B/S和C/S[38]网络结构，都既支持交互式传播，也支持非交互式传播。因此，服务器并不是交互式传播的内涵，交互式传播的内涵是交互机制。笔者从以上各情境差异尝试着抽象出信息网络传播行为的构成要件：1.向公众提供交互机制[39]；2.使公众成员可通过交互机制发起对特定作品的访问请求；3.使特定公众成员可通过交互机制即时获得特定作品。

结 语

笔者认为，应以是否提供交互机制作为信息网络传播行为的认定标准，提供能交互式呈现作品的客户端就等于提供作品，设链是信息定位与提供交互机制的竞合。交互是一个过程而不仅仅是一个动作，设置目录、推荐、站内搜索都是交互机制，使公众可以通过交互操作一步步获得作品。交互机制的功能是控制作品的呈现。[40]提供交互机制构成信息网络传播行为，而信息定位属于网络服务，二者可能发生竞合。一般来说，指引用户发现特定作品的交互机制是合理的信息定位服务，但替代权利人提供交互机制则构成侵犯信息网络传播权。即，提供可获得作品的交互机制的行为就是提供作品的行为。认为设链一概不侵犯信息网络传播权是基于这样的认知：作品并不是通过链接新提供的（因为作品还在被链服务器上，且已经向全体社会成员提供了[41]），所以不侵害信息网络传播权，原因在于链接传播对象是在原有传播范围内的，因而链接只是一种网络服务，不是内容服务。而如前文所述，只要承认信息网络传播权具有控制传播范围的权能，网络服务的合法边界就只能限缩到跳转权利人页面或者调用权利人APP的范围内。从交互机制的角度去理解设链，更容易理解各种链接不同法律性质：盗链是破解经过技术加密的源文件地址后通过自己的交互机制向用户提供，使特定公众成员通过盗链者的交互机制获得作品。加框链接者把权利人的交互机制作为自己交互机制的一部分整体提供，使特定公众成员可通过加框者的交互机制获得作品，既侵犯了信息网络传播权也构成不正当竞争。深度链接是否构成信息网络传播行为，要需要区分所链接的目标页是否有单独的交互机制。如果没有，则设置深度链接本身就构成提供交互机制，构成信息网络传播行为。如果所链接目标页设有接触作品前必经的交互机制，则设置深度链接并不等于提供交互机制，不构成信息网络传播行为，只构成不正当竞争。普通链接情况下，跳转到权利人入口页面或在移动端调用权利人APP，作品交互机制是由权利人提供，设链是信息定位服务，既不构成侵权也不构成不正当竞争。

注释：

[33]参见前引[1],第113-114页。

[34]局域网环境亦符合公众选定的地点，参见前引[1]，第137-138页。

[35] 它的唱片被放列在一个固定唱片架上，投币点播后，唱片架上的所点播歌曲所在的唱片由一个机械手臂 提取到播放平台上进行播放。

[36]本文所称“客户端”指Client,又称用户端，包括web页面、播放器等网络应用，为服务器端之对称。

[37]从诉讼角度，如果A仅享有非专有使用权，A酒吧可诉B酒吧不正当竞争，但如果A酒吧是音乐作品信息网络传播权专有权人，则有权诉B酒吧侵权或不正当竞争，但如果A不是酒吧，与B酒吧不存在竞争关系，则只能选择侵权之诉。

[38] Browser/Server，Client/Server。

[39]交互机制应满足能同时接收公众成员通过网络分布节点分别发起的访问请求、能根据预设条件对访问请求反馈结果（向特定公众成员即时呈现作品或拒绝呈现）、呈现作品时使公众成员可控制呈现进程三项特征。

[40] (2013)海民初字第27136号判决书中，法官即根据被告提供的播放框可以控制播放进度这一事实而不是依据播放框显示的字样来认定被告实施了提供行为。

[41]但这种思路明显是犯了把作品限缩为媒体文件的错误，反而认为计算机屏幕所呈现的不是作品，只有服务器存储的才是作品。