林少伟：人工智能对公司法的影响：挑战与应对

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本文选编于林少伟：《人工智能对公司法的影响：挑战与应对》，载《法商研究》2018年第4期

作者简介：林少伟，西南政法大学民商法学院副教授、硕士生导师，商法教研室副主任。

全文共3742字，阅读时间约12分钟。

目前已经出现作为辅助董事的人工智能，并主要在投资银行业中使用。作为董事独立个体的人工智能虽然尚未出现，但未来人工智能发展到可以模拟人脑并具有抽象思维时，人工智能成为独立的董事也将水到渠成。然而，无论目前或未来，人工智能均会对公司法造成一定冲击，公司法对此也须重新审视并作出相应的制度安排。西南政法大学的林少伟副教授在《人工智能对公司法的影响：挑战与应对》一文中，从人工智能与公司董事之间的关系入手，从比较法视角分析由此关系所引发的冲击及其应对之道。

一、作为辅助的人工智能：迫在眉睫的法律应对

（一）董事是否可授权给人工智能

1. 现行规定

一般认为，董事应当履行亲自管理的义务，但很多国家同时规定了例外情形：新西兰、美国通过判例确认董事在必要时可将部分管理权能授予经理；瑞士公司法仅禁止董事将公司关键性管理权授予他人；英国公司法规定在不违反公司章程的情况下，董事可在其认为适当时将权力授予任何个人或委员会。此规定的目的在于提高管理效率，更好地维护公司利益。因此董事将部分管理权授予人工智能，让其代董事处理部分事务，本质上与其他自然人或委员会代为管理并无二致。

根据我国公司法规定，董事不得将任何涉及参与董事会讨论或行使董事会表决权的权力授予其他非董事的人。此外其他职能权力，董事可授予经理。然而董事会授权对象是否仅限于经理取决于公司法第49条是否为强制性规定。若进行扩大解释，在章程没有其他规定的情况下，为提高公司管理效率，应当允许董事授权给他人。如此一来，人工智能作为辅助董事的角色也将水到渠成。

2.如何应对

当人工智能作为董事辅助性角色不存在法律障碍的情况下，需要解决的另一问题是：如何从法律上确定因人工智能的辅助而导致的责任。我国公司法虽对此没有明确规定，但在其他私法领域，比如信托法中有类似的规定：受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。

当董事将职权授予人工智能处理相关事务时，董事当然也需承担相应的后果，具体包括：第一，在选任人工智能时，应当尽责了解相关信息，具备选任人工智能的相应知识储备和基本技术；第二，在人工智能工作期间，董事负有谨慎义务，确保提供给人工智能的数据准确无误，对输出结果也应进行一定程度的审核；第三，应确保人工智能不会对公司管理造成重大损失，确保其运行安全顺畅，并保障定期维护。

（二）董事是否有义务聘请人工智能

根据公司法原理，董事作为受托人，负有实现公司利益最大化的义务，包括董事需在决策之前获得最为充分的信息与分析。英国规定董事必须以他善意地认为为了公司整体而将最大可能地促进公司成功的方式行事；在美国，实现公司利益最大化已成各州公司法普适性原则之一；我国公司法即便没有明确提出董事负有为公司利益行事之义务，但禁止利用关联关系损害公司利益，忠实义务所对应的不得有利益冲突以及勤勉所对应的谨慎和注意，无疑也是围绕着公司利益而展开。总体也呈现出董事须为公司利益最大化而行为这一潜在含义。

美国对董事注意义务明确作出规定，将“充分的知悉”列入其中，德国的“细心”要求，英国的“具备一般知识或技能”，实质上都要求董事在决策之前需充分地知悉相关信息，否则可能违反注意义务。在当前要求董事负有聘请人工智能提供决策参考的义务过于超前，但随着人工智能的迅猛发展，对于某些特定行业的公司而言，董事负有此种义务的日子或许并不遥远。

二、作为董事的人工智能：一种可能的想象

（一）法律人格的赋予与否

学术方面，吴汉东先生认为机器人不具备人之心性和灵性，也不能与具有人类智慧的自然人集合体相提并论，不足以取得独立的主体地位；也有学者认为人工智能有资格享有法律权利并承担义务，但由于人工智能承担行为能力的后果有限，应适用特殊的法律规范与侵权责任体系，其所具有的法律人格是有限的法律人格；更有学者认为，探讨人工智能是否具有法律主体资格实际上显得多余，也毫无必要，因最终的责任承担者都是人。实践中，欧盟委员会法律事务委员会发布《欧盟机器人民事法律规则》，提交动议建议“赋予复杂的自主机器人法律地位”，认定其为“电子人”并提出相应认定标准。虽然欧盟至今还未正式就人工智能通过有约束力的法律，但某些特定或符合设定标准的人工智能成为特定主体并非遥不可及。

（二）人工智能成为董事的公司法障碍

人工智能能否成为公司董事，首先应解决非自然人可否成为公司董事这一前置性问题。公司法并没有明确禁止非自然人担任公司董事。然而，其所规定的不得担任董事的五种情形均是针对自然人而言，这似乎排除了非自然人担任公司董事的可能性。证监会颁发的《上市公司章程指引》第95条也直截了当地规定“公司董事为自然人”。实践中，公司设立登记或董事变更登记时，工商管理机关都会要求提交董事身份证等个人证件。

然而有学者指出，法人董事在我国实际上已存在，很多公司控股股东已成为事实上的董事，或董事已被其操控，本质上而言这已是法人在行使董事的职权，因此应当从立法上明确允许法人担任董事。一些散落于各部门法的条款也闪烁着法人董事的身影。比如中外合营者一方可担任董事长或副董事长。甚至公司法本身关于国有独资公司董事会成员的委派规定以及关于职工代表大会选择代表人担任董事的规定，也实质上从另一侧面认可了法人董事。而在域外，大多数国家在很大程度上已承认法人董事，如法国、英国，我国中国台湾地区也允许政府或法人在符合一定条件时可担任公司董事，承认法人董事乃大势所趋。而一旦允许法人担任董事，人工智能担任董事的公司法障碍也就自然消除了。

（三）对公司法理论与规范的挑战

1. 代理成本理论的撼动

代理成本理论认为公司治理最重要的问题是管理者与股东之间的利益冲突，而这种利益冲突根源于所有权与控制权的分离使得管理者会投机取巧、牟取私利。他们会通过各种途径假公济私，降低公司价值，产生代理成本。由于人工智能本身不可能损公肥私，基于传统代理成本所搭建的公司治理架构以及公司法规则也须重构。

2. 决策风险的可控性

由人工智能担任董事，通过对代码与算法的设计，完全可以对决策或投资的风险进行提前设置，也就可以提前实现对决策风险的把控，故此，公司法也无须担忧董事的过度激进或过度保守的行为会否影响公司的未来，进而也无须设置与此相关的规则来鼓励或约束董事行为。

3. 激励机制的取消

激励机制促使董事与股东利益趋向一致，通过对董事赋予股权激励或其他激励方式，在很大程度上可有效降低董事假公济私的可能性。然而人工智能无金钱概念，与绩效要求相关的规定对其也无用，公司法就此也需进行一定的调整。

4. 董事义务的修正

通过代码与算法的设置，人工智能董事完全可以避免利益冲突，忠实义务也失去规范价值。而注意义务主要强调董事决策的善意与信息知悉，人工智能董事必然为善意，重点在于决策的输出乃基于充分的信息。因此，应当根据特定行业相应设计代码与算法，确保人工智能董事在决策时，可以形成合符注意义务的相关决策。这也意味着，公司法应当强调人工智能董事的注意义务，并且通过多方面（包括人工智能生产商、供货商和系统设计者等）的有效规制来确保该注意义务的遵守。

5. 事后救济转变为事前预防

人工智能并非自然人或法人，难以用肉体惩罚或金钱制裁，传统公司法以事后救济为核心的规则框架，显然无法适用。公司法规则应转变为事前预防，由原定的法律转化为代码，以抽象的代码取代特定场景下的具体行为规制，以有效迎接人工智能的挑战。

6. 公司的潜在风险：公权的渗透

人工智能的发展离不开国家的统筹规划，事实上，业界人士也在呼吁国家干预，从国家战略层面制定人工智能的发展规划路线图，以避免重复和无序研究，实现全球人工智能的引领地位。一旦公权机关介入人工智能的算法，则公司的人工智能董事可能会受到某种程度的国家控制。如若国家通过算法实现对人工智能董事的控制，也就意味着公司存在被国家控制的潜在可能性。

三、结语

目前人工智能对公司法的挑战相对不大，主要体现在辅助董事决策的角色，公司法应当予以解决的问题主要是董事可否将部分职权授予人工智能以及董事是否负有聘请人工智能的义务。而当人工智能发展到具有模拟人类思维之时，公司法应当未雨绸缪尽早做出制度安排，其如何在风险应对与私权保护、科技变革与法律秩序之间取得动态平衡，无疑值得法律人深思。

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