专家：“二选一”是市场竞争行为，外界对概念的理解较粗浅

双11大促临近，“二选一”话题再度引发争议，南都记者统计发现，自2017年以来，涉及“二选一”的纠纷更为频繁地爆发，尤其在双11、618等大促节点格外集中。

有专家表示，从经济的角度来看，“二选一”只是一种普遍的商业竞争手段，其本质行为“排他性交易”的诞生远远早于电商平台，并在市场经济发展的过程中屡见不鲜。

南都记者日前采访了多名商业、法律等领域的学者和专家，对“二选一”争议点进行梳理。电商法起草组成员、对外经济贸易大学教授王健向南都记者表示，电商法对“二选一”没有具体规定，“很多人会认为‘二选一’限制经营者选择平台，似乎构成了不正当竞争或者是某种程度限制了竞争。这是社会大众对于这类问题最基本和粗浅的理解”。

“二选一”本质是“排他性交易”

自电子商务崛起以来，各大平台之间关于“二选一”的纠纷便不曾停歇，从口水战一路发展到诉讼战。最早可以追溯到2010年的图书电商对战，2013年随着电商平台的竞争焦点转向家电3C领域，近年来，“二选一”的风口再次转移到服饰行业。

一波未平、一波又起的纠纷背后，“二选一”究竟带来什么影响？

《比较》杂志社研究部主管陈永伟在对“二选一”的经济学分析中认为，“二选一”的学名是“排他性交易/独占交易”（Exclusive Dealing），指的是企业通过合同等方式“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

陈永伟指出，一方面排他性交易会给竞争对手带来打击、增加对交易对象的限制从而让其选择空间变得更小，但另一方面也会降低交易成本、促进效率的提升，因此不能对这种商业模式予以全盘否定。

“很多人会认为‘二选一’限制经营者选择平台，似乎构成了不正当竞争或者是某种程度限制了竞争。这是社会大众对于这类问题最基本和粗浅的理解，但大家没有考虑到商业市场是彼此之间有竞争关系的，法律也要保护这种竞争的关系”，电商法起草组成员、对外经济贸易大学教授王健向南都记者指出，如同市场中的独家代理或者是独家经销关系，企业在经营中可能会跟上游的企业有一些安排，是为了保护其竞争关系，所以要求必须独家。

在王健看来，所谓“二选一”是平台出于竞争的考虑要与在平台上经营的商家建立独家关系。“实际上现在并不是‘二选一’的问题，市场上还有很多其他的平台”，王健称，“这跟在正常的市场中，经营者会彼此之间选择独家经销是一个道理。你不能说违反了《反不正当竞争法》，或者是违反了《反垄断法》，因为这是企业在竞争中保护自己的方法。”

限制商家但不限制消费者

另一边，从消费者的角度来看，多名业内人士认为电商平台“二选一”的行为仅限制了平台上商家的选择，但并未限制消费者的购买行为。

“在反不正当竞争法和反垄断法方面，全世界法律规定的基本原理或原则都是，如果任何的商家规定限制了买家选择，那就是违反了法律，也就是买家有权利找一个最便宜的地方去购买产品，商家不得限制、不得禁止也不得不卖给他，对买家购买行为的渠道限制或者是独家的限制，才是反不正当竞争法或者反垄断法要限制的”，王健解释称，“二选一”是企业与企业之间或者平台与企业之间的，为了保护他们彼此的竞争地位，而做出的一种行为，实际上并没有限制消费者的购买。

陈永伟同样认为，平台经济时代，每一个消费者都可以进行“多归属”（Multi-homing），即同时在多个平台上购物。“所有的切换，只要在电脑或手机上就能完成，消费者需要付出的成本很低。在这种情况下，平台要形成垄断、进而攫取消费者的利益是十分困难的。”

“传统经济时代，尽管每一个销售商在整体的市场中只占有很小的份额，但是它在某一个局部市场上可能是垄断的。如果你不满意这个经销商销售的商品，那你可能需要花费很大的交通成本才能找到另一家可供替代的经销商。而平台经济时代则不同，尽管现在的平台在表面上拥有很高的市场份额，但是其掌控市场的力量可能未必赶得上传统经济形态下的销售商”，陈永伟称。

值得注意的是，在“二选一”爆发之前，平台间竞争的常用手段是价格战， 尽管价格战更受消费者欢迎，但王健认为选择哪种竞争也是商家的自由。

“‘二选一’带来的是不同的渠道销售的品牌和产品各不相同，因此消费者可以自由选择，而如果大家都在不同的渠道卖相同的商品，那彼此之间就要打价格战，消费者当然更欢迎打价格战，但是市场也不能够强迫商家一定要选择多渠道”，王健称，“我认为‘二选一’的做法是商家彼此之间竞争的一个选择，而这种选择并没有破坏市场的竞争，也没有限制购买的行为。所以按道理说，这也是正常的商业竞争行为，是为了保护商业渠道和商业利益，防止出现所谓恶性竞争的情况。”

商家自主选择是关键

由此可见，从经济的角度来看，“二选一”只是一种普遍的商业竞争手段，其本质行为“排他性交易”的诞生远远早于电商平台，并在市场经济发展的过程中屡见不鲜。

值得探讨的是这一行为是否涉嫌违法，目前电商平台起诉竞争对手是否滥用市场支配地位实施“二选一”的案件关键在于是否违反《反垄断法》。但相关案件审理尚未开庭，未作认定。

北京市中闻律师事务所合伙人王维维向南都记者，“二选一”并不必然构成滥用市场支配地位的侵权行为，但确实是一个容易踩红线的市场行为。“关键要看商家作出只选择某一个平台的商业决策是否基于自主选择，比如综合考虑多家平台提供的资源对接后选择一家能够带来企业利益最大化的平台。”

但中国政法大学网络经济研究中心主任武长海则认为，“对于在某行业具有垄断地位的企业，这种行为根据《反垄断法》肯定是滥用市场支配地位的行为，既会影响同业竞争者利益，也会影响消费者利益。如果是不具有市场垄断地位的企业，实施‘二选一’的商业行为，构成违反《反不正当竞争法》相关规定、构成不正当竞争，要根据具体环境和具体市场等进行综合判断。”

《反垄断法》中界定的市场支配地位指的是，经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场地位。

关于企业是否具有市场支配地位，《反垄断法》第19条如此规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”

“《反垄断法》中对于构成滥用市场支配地位的行为规定非常严格。我国的《反垄断法》立法模式更接近行为主义，也就是说，要严格区别垄断状态和垄断行为。”王维维称，“一方面界定一家平台是否有垄断地位（状态）非常困难，尤其是互联网新兴行业结构变化较快，市场壁垒较低，一个公司可以很快很容易地获得或失去占有的份额。在新兴行业，份额的高低通常仅是市场结构瞬息变化所带来的一时结果。另一方面，《反垄断法》并不禁止企业通过正当竞争获得市场支配地位，而是反对利用市场支配地位进行不正当竞争。判断平台是否利用支配地位对其他平台采取了侵权行为也是很困难的，这些都需要在相关诉讼案件的实体审理中展开。”

【权威解读】

电商法没有针对“二选一”的具体规定

对于今年1月份颁布的《电子商务法》 中是否对“二选一”行为作出规范，电商法起草组成员、对外经济贸易大学教授王健向南都记者指出，目前也没有足够透彻的法律解释。

“根据《电子商务法》第35条，平台经营者不得利用服务协议，交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，王健称，“这一条主要是指的平台经营者对平台内经营者进行的限制，其实还不能够说明是跟其他平台之间的这种限制。所以严格讲电商法，对于‘二选一’的这种情况也没有具体的规定。”

中国政法大学网络经济研究中心主任武长海则指出，“二选一”问题在《电子商务法》出台过程中呼声很高，但最终没能直接以条例的形式入法。此外武长海指出，“《电子商务法》 有和《反垄断法》和《反不正当竞争法》法律衔接的规定，所以不影响“二选一”的监管执法和司法判断，重要的是政府监管机构要挺起腰杆，独立判断是非曲直，严格公正执法，避免陷入诉讼的泥潭，浪费司法资源。”

采写：南都记者