李方剑律师：以网络科技创业公司为例，谈线上线下的知识产权风险防控

实务中，虚拟经济是对互联网经济的统称，通常指仅通过线上即完成交易的经济方式。而实际上该种认识确有偏颇，互联网经济可以分为两大类，一类是互联网服务虚拟交易，例如在网络游戏中装备的买卖，进行充值等，支付、服务交付及利益分配环节在网络封闭环境中即可完成，不存在有体物的交换；又如互联网线上交易服务，线上教育提供者事先将劳动转化为音频或视频，通过互联网直接完成服务交付。第二类是互联网平台不能完成交付的交易，在通过互联网平台达成交易约定或完成支付后，仍需进行线下交付，例如所有的涉及实体货物的买卖，再如家政等需通过现场完成的服务。

因此，互联网经济并非全部为实体经济，相反真正纯粹的虚拟经济仍然只占整体经济的一小部分，互联网更多是为第一产业、第二产业及第三产业提供了更为便捷的交易环境，改变了经济组件模式，淘汰了一部分成本较高的交易方式。当下互联网经济已经发展多年，基础业态构架已基本完成，互联网经济也迎来一轮迭代升级的过程，以互联网为载体的交易模式不断更新。作为创业先锋的互联网创业公司面临首当其冲的问题即是知识产权的保护与侵权，在初期乃至中期的创业公司，既不注意对自身成长所积累知识产权的保护，亦不在意可能存在知识产权侵权的潜在风险，并因此付出巨大的代价。

虽然知识产权纠纷通常会涉及较多的案件专业领域问题及法律问题，但在纠纷发生之前的运行过程中，该问题只能算作是管理性问题，或多或少涉及到一些法律问题但并不深奥。如同生病一般，做好正常预防的成本远低于治病的成本，且大多数人具备预防的知识和能力，但不具备治病的能力。对于初创阶段的互联网公司，应主要从如下方面防范知识产权可能产生问题：

1、注重对商标、原创代码类、操作类、标识类乃至声音类知识产权的保护。

互联网时代最大的特点在于传播的效率，一方面为互联网软件应用提供了便利的推广渠道，另一方也加大了互联网公司知识产权保护的难度。当一个使用功能、一个符号或一个声音由某一个互联网公司推出后，其他相同或类似的创意即会扑面而来，对于初创阶段的互联网公司而言，几乎不可能承担高昂的维权成本，况且即使维权之后，该款产品也未必能给其带来足够可观的收益，但这种侵权却给初创公司借助创新积累发展壮大的路途带来了极大障碍。

初创阶段的互联网公司属于技术密集型与资金密集型兼具的企业，当一个成熟的技术推出之后，用于市场推广的资金重要性更加凸显，因此忙于市场推广烧钱的企业更难抽出精力及财力来保护知识产权。通常只有竞争胜出的公司才会回头重新弥补知识产权方面的不足，并为此付出巨大的成本。例如北京小桔公司与杭州妙影公司的“嘀嘀”之争，最终以北京小桔公司将“嘀嘀”改为“滴滴”并支付8000万元侵权赔偿而告终。正所谓“树大招风”，当北京小桔发展为独角兽时，杭州妙影公司仍是杭州一家名不见经传的小互联网公司，但妙影公司注册并使用“嘀嘀”在先的事实，让百战百胜的小桔公司在知识产权之战上败下阵来。

除去成本原因之外，对知识产权保护的操作层面亦有诸多值得注意之处，对于计算机技术开发公司研发出实用性或时效性较强的应用产品，在于互联网大企业尤其是独角兽企业合作时，务必留意合作中关于知识产权的条款:

（1）明确双方是否存在知识产权转让行为，若存在转让的，明确财产权与人身权是否全部转让，且转让时间节点、转让交付方式以及转让前后的权利限定等务必明晰；明确转让费用支付方式，分次支付的，尽量与转让节点相挂钩；

（2）若双方仅为平台合作关系，不存在知识产权转让时，则应详细约定保密条款，代码是否向对方公开，何时公开，以及向对方公开之后对方是否有权利基于该代码进一步开发；

（3）违约条款设置，尤其在大型互联网公司提供的制式合同中，通常会课以小公司较重的责任，而其承担义务较少，初创公司及其法务人员应尽可能争取到平等的违约责任。

2、 网络直播的版权认定问题

网络直播的兴起带动了产业的多元化发展，网络直播内容涉及种类繁多，例如游戏直播、售货直播、才艺技能秀直播、教育直播等，直播作为新兴业态并无明确法律予以规制，其可能涉及到各种类型的纠纷，虽然在经过一定时期的发展之后会出现相应的法律法规予以规制，但由于法律具有一定的滞后性，在此之前许多网络直播主体还有很多的“雷”要踩。另外，不同类型的网络直播具有各自的特点，以此延伸出的法律关系以及评定标准均有所不同，处理该类纠纷需首先掌握法律关系的细节：

（1）游戏直播。当下网络游戏、手机游戏具有极高的投入产出比，游戏直播也是一块众人觊觎的蛋糕，关于游戏直播及直播后录播视频的著作权之争问题上，游戏发行公司、直播平台及主播之间均有归属于自己的主张。

游戏发行公司认为，其拥有游戏完整的著作权，该著作权包括游戏的全部代码以及画面，其通过游戏设计为用户提供使用游戏的平台，使用人关于任何关于游戏操作的视频均以游戏为基础制作，故游戏发行公司有权决定录制视频的使用平台。

直播平台认为，其组建直播公司并搭建一些列的运营渠道，包括聘用游戏主播，直至直播完成并录制视频播放，所有成本支出均由其承担，游戏开发公司将游戏免费推向市场使用，原则上直播平台应征得游戏开发公司的同意支付一定费用之后方可进行直播，在支付费用之后相应版权也应当属于平台所有。而对于签约的主播而言，双方具有劳动关系的，应当认定属于职务作品，著作权归属直播平台；双方具有劳务关系的，在没有约定的情况下，著作权属于主播。

主播则认为，所有的视频均是经过其特殊的操作以及解说制作而成，是包含其劳动成果的作品，著作权理应归其所有。游戏发行公司仅对静态的游戏具有版权，其对外界用户开放的静态平台以及画面，即使录制视频也不足以具备观赏性和传播价值，主播的存在是构成作品的核心；而主播与直播平台之间，若双方是劳务关系，则著作权应归属主播，若双方属于劳动关系，著作权可依双方约定，但实务中主播为防止利益被过度侵蚀，大多采用劳务关系与直播平台合作。

实际上，上述不同主体的认为部分均言之有理，但又均存在脱离实际的偏颇。实务中常发生游戏发行公司与直播平台之间的版权之争，审判结果也根据个案不同而各异，具体来看，作为案件核心的著作权认定，并不能仅通过网络直播的宏观认识给出框架性判断，而是根据不同类型的游戏，在视频中游戏发行公司、直播平台以及主播发挥作用的不同，综合界定著作权的归属。

（2）售货直播。售货直播仍然涉及到三方主体，即主播、直播平台以及货物生产厂家。

首先对于货物生产厂家而言，与游戏发行公司不同，当下直播平台销售的多为实体货物，属于动产，经过交易之后所有权即不再属于生产厂家，另外货物上的商标亦不属于著作权，《商标法》中关于商标侵权的类型主要有：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，这类侵权行为的表现形，因此主播正常销售货物且未触及上述内容的，亦不涉及侵犯商标权。

其次，对于直播平台，销售直播不像游戏直播那样利润需要一定的转换，通过销售可以直接获得利润，并且直播平台投入的资金量相对较少，流量较大的主播亦不会与直播平台签订劳动关系，因此，直播平台主张著作权仍有较多的障碍。

再次，销售主播，由于销售利润主要靠其人气带动，主播的核心作用较强，其他主体没有足够的话语权，著作权归属于主播的争议不大。当然该情形与销售实体货物有一定的关系，随着直播行业的发展，销售不同类型的货物著作权归属也需具体分析。

（3）才艺技能秀直播。直播的兴起以及类似直播的短视频，将个人才能的作用发挥到了极致，并由许多人“火”了起来并赚取了巨额利益，不同的人“火”的原因也各异，有人因唱歌、舞蹈、钢琴等专业才艺而受到追捧；有人因搞笑滑稽而聚集粉丝；有人仅因容貌美丽而吸引关注。而是否所有的视频都可以成为具有著作权的作品？根据《著作权法》）成为著作权客体的条件是：该视频是有作者独立拍摄、具有独创性，可以称之为作品；该视频不是录音录像制品，录音录像制品只属于著作权邻接权保护范围，而才艺既能秀直播应根据视频中是否具有创造性的内容，是否具有足够复杂的智力作用等进行综合判断。例如拍摄一段风景视频、仅注视而无言语难以被认定为具有著作权的作品。即使有言语和肢体动作，是否具有足够的区分性和观赏价值性也是重要的评判标准。

（4）教育直播。教育直播及视频在当下互联网经济中具有重大的经济和社会意义。通常个人发布的具有一定专业知识内容的视频，视频中知识的输出者具有著作权；而在网络教育公司中，与公司存在劳动关系的员工按公司意志录制的视频，通常著作权归属于公司；而作者与网络公司合作进行教育直播的，著作权以合同约定为准。

互联网经济的最大特点在于能够实现全业态的覆盖，即使作为第一产业的农业也得到惠及。上述对于直播类型的简述并不足以覆盖实务中繁多复杂的情形，但在处理该类纠纷时，除了依据知识产权法律法规之外，亦适用传统案件的解析方法，捋清纠纷所涉及主体以及主体之间的法律关系，方能准确把握案件争议焦点。

本文由“李方剑律师”发布